giornata di studi sul

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Diritto Penale d’Impresa

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Milano, 13 giugno 2012

giornata di studi sul

Diritto Penale d’Impresa

Milano, 13 giugno 2012

Fra gli obiettivi più importanti di ASLA, la nostra Associazione degli Studi Legali Associati

operante in Italia da un decennio ormai, vi sono “la formazione ed aggiornamento pro-

fessionale” e “la promozione e diffusione della cultura dell'esercizio della professione le-

gale in forma associata”.

Riteniamo -- con questa pubblicazione sul Diritto Penale d’Impresa, e con la giornata di

studio organizzata da ASLA nel 2012 a Milano, interamente dedicata a tale importante e

delicata materia -- di aver contribuito in maniera non del tutto trascurabile all’attuazione

pratica di tali obiettivi per tutti i nostri Studi Membri, le migliaia di Colleghi che ne fanno

parte, e più in generale per gli operatori del diritto nel nostro Paese.

La giornata di studio si è svolta in maniera viva ed efficace, come penso possano con-

fermare tutti coloro che vi hanno partecipato, e come sicuramente attestano i materiali

degli interventi che ora raccogliamo e pubblichiamo in questa raccolta. Abbiamo anzi

scelto di mantenerne la forma originale (rinunciando a qualche consueto intervento di

“armonizzazione”, sia a livello grafico che contenutistico), per non pregiudicarne la chia-

rezza ed originalità.

Giudichi quindi il Lettore, e saremo certamente lieti -- come credo che lo saranno i singoli

Relatori e gli Studi Associati di cui fanno parte, che colgo l'occasione di ringraziare tutti

sinceramente qui ancora una volta -- se dall'esame dei singoli contributi scientifici ripor-

tati nella nostra pubblicazione emergeranno profili di criticità, inevitabile aggiornamento,

ed anche semplicemente e normalmente di dissenso e contraddizione: è proprio tramite

questo confronto sempre vivo infatti, ne siamo convinti, che la nostra Associazione con-

tribuisce a quella sempre migliore cultura e prassi giuridica aggiornata ed efficace, che

davvero stanno a cuore a tutti noi.

Giovanni Lega, Presidente di ASLA

giornata di studi sul

Diritto Penale d’Impresa

Milano, 13 giugno 2012

Contenuti

5 Locandina informativa e programma

165 Diritto antitrust e natura ‘penale’ delle sanzioni

Stefano Grassani Pavia e Ansaldo Studio Legale

7 I Reati Ambientali nel D.Lgs. 231/2001

Antonella Alfonsi Studio Legale Associato Deloitte

171 Il reato di bancarotta fraudolenta

nelle più recenti pronunce giurisprudenziali

Fabio Freddi Andreano Studio Legale S.t.p.

33 L’Organismo di Vigilanza ex D.L.vo 231/01

Fabrizio Colonna LCA Lega Colucci e Associati

201 Le principali novità del 2011 in materia di reati

fiscali

51 L’applicabilitá del D. Lgs. 8 Giugno 2001, N.231

Filippo Marcenaro Conte & Giacomini Avvocati

ai reati tributari

Santi Di Paola

209 Alcune riflessioni sui criteri di imputazione della

responsabilità penale in materia di sicurezza sul

101 La “231” si applica anche ai reati fiscali?

lavoro all’interno dell’organizzazione aziendale.

Nicolò Raggi Conte & Giacomini Avvocati

Luca Robustelli Conte & Giacomini Avvocati

107 Il sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti

217 Alcuni aspetti procedurali del D.Lgs. 8/6/2001 n.

(SISTRI) e le relative sanzioni

231

Jary Felice Conte & Giacomini Avvocati

Luca Robustelli Conte & Giacomini Avvocati

121 L’Organismo di Vigilanza previsto

225 Breve nota sui principali provvedimenti legislativi

dal Decreto Legislativo 231/2001

e disegni di legge adottati dal Governo Monti al

Umberto Simonelli

fine di migliorare l’efficienza della giustizia penale

General Counsel & Board Secretary Brembo S.p.A.

Luca Robustelli Conte & Giacomini Avvocati

127 D. LGS. 231/01:

231 “End of waste”:

Spunti e riflessi operativi in AON S.p.A.

l’evoluzione della nozione di materia prima

Francesco Antolini Ufficio Legale AON S.p.A.

secondaria

Laura Castagnola Conte & Giacomini Avvocati

133 Il Ruolo del Responsabile Legale d’Azienda in

relazione al d.lgs. 231/2001 e riflessioni in materia

243 Alcune analogie tra Organismo di Vigilanza 231

effettività delle c.d. sanzioni interne

e Legale Interno

Ugo Ettore Di Stefano

Massimiliano Mio General Counsel Gruppo RINA

Responsabile Affari Legali Gruppo Mondadori

249 Il punto di vista di una controllata italiana e della

139 Dalla sentenza della Corte di Giustizia 11/06/87,

sua controllante francese in merito alla normativa

Pretore di Salò, ai Trattati di Lisbona.

italiana sulla responsabilità penale d’impresa.

Rapporti tra il diritto comunitario ed il diritto

Breve schema comparatistico in materia di

penale nazionale.

responsabilità penale degli enti nei principali

Giuseppe M. Giacomini Conte & Giacomini Avvocati

paesi

Gian Luca Castellani Ufficio Legale di Roquette Italia

S.p.a.

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ORDINE DEGLI

AVVOCATI DI GENOVA

GIORNATA DI STUDI

SUL DIRITTO PENALE D’ IMPRESA

Mercoledì 13 giugno 2012 - ore 9.30/18.00 - Palazzo di Giustizia di Milano

Sala Valente - Via Freguglia 14 - Milano

SESSIONE DEL MATTINO

9,30

Inizio Lavori - Saluti introduttivi

Avv. Paolo Giuggioli - Presidente dell’Ordine degli Avvocati di Milano

Avv. Alessandro Vaccaro - Presidente dell’Ordine degli Avvocati di Genova

Avv. Giovanni Lega - Presidente ASLA

Avv. Giovanna Ligas - Presidente AIGI

10,00

I reati ambientali nel dlgs. 231/01

Avv. Antonella Alfonsi - Studio Legale Associato Deloitte

10,30

L’Organismo di vigilanza ex dlgs. 231/01.

Avv. Fabrizio Colonna - Studio Legale Lega Colucci e Associati

11,00

Avv. Nunzio Santi di Paola - Studio legale Di Paola & Partners

11,30

Coffee break

11,50

Tavola rotonda con focus sugli aspetti trattati nelle relazioni

Partecipano Avv. Luca Failla - LabLaw Studio Legale (moderatore)

Avv. Nicolò Raggi - Studio C & G

Avv. Jary Felice - Studio C & G

Avv. Umberto Silva Simonelli - General Counsel Gruppo Brembo

Av v.

Francesco

Antolini -

Legale

AON Italia S.p.A.

Avv. Ugo Di Stefano - Responsabile Affari Legali Gruppo Mondadori

13,15

Light Lunch

SESSIONE

DEL

POMERIGGGIO

14:30

Rapporti fra diritto comunitario e diritto penale

Avv. Giuseppe M. Giacomini - Studio Legale Conte & Giacomini

15,00

Autorità antitrust e natura “penale” delle relative sanzioni

Avv. Stefano Grassani - Pavia e Ansaldo Law Firm

15,30

Il reato di bancarotta fraudolenta nelle più recenti pronunce

giurisprudenziali

Avv. Fabio Freddi - Andreano Studio Legale Stp.

16,00

Tavola rotonda con focus sugli aspetti trattati nelle relazioni

RSVP entro e non oltre

Partecipano Avv. Emiliano Nitti - Responsabile Sezione Lombardia e Liguria AIGI (moderatore) Venerdì 1 Giugno

Avv. Luca Robustelli - Studio C & G

Per iscrizioni

Avv. Laura Castagnola - Studio C & G

Segreteria ASLA

Avv. Massimiliano Mio - Responsabile Affari Legali RINA S.p.A

www.aslaitalia.it

Avv. Gianluca Castellani - Responsabile Affari Legali Roquette S.p.A.

La partecipazione alla giornata di studi

è libera e la conferma di partecipazione

17,30

Conclusioni e chiusura dei lavori

è assegnata sulla base delle priorità

Avv. Giovanni Lega - Presidente ASLA

nelle iscrizioni

* Il convegno è stato accreditato dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Milano

Per informazioni

info@aslaitalia.it

e attribuirà n. 6 crediti formativi

+39.333.4970728

Sig.ra Anna Maria Casati

partecipante, ove di verso da quello di Genova o Milano, per ottenere i crediti formativi.

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GIORNATA DI STUDI SUL DIRITTO PENALE DI IMPRESA-MILANO, 13 GIUGNO 2012

L’ORGANISMO DI VIGILANZA EX D. L.VO 231/01

di Fabrizio Colonna1, avvocato, LCA Lega Colucci e Associati

1. IL MODELLO DI ORGANIZZAZIONE E CONTROLLO

Il Modello di Organizzazione e Controllo (il Modello) è un documento approvato dalla

persona giuridica, la cui predisposizione avviene contemplando i princìpi generali posti dal

Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231 (il Decreto) e attuando le Linee Guida delle

associazioni di categoria in primis quelle predisposte da Confindustria. Il Modello mira

essenzialmente a tre fondamentali finalità:

a) Individuazione e mappatura dei rischi: L’art. 6, comma 2, lett. (a) del Decreto richiede

anzitutto che il Modello provveda alla cosiddetta mappatura dei rischi: è necessaria, in altri

termini, l’analisi della complessiva attività della società e l’individuazione in essa delle fasi

operative o decisionali che comportano una possibilità di commissione di atti illeciti; la

mappatura dei rischi non potrà mai dirsi definitiva e immodificabile ma, al contrario, dovrà

essere sottoposta ad una continuativa attività di controllo e revisione e dovrà essere

costantemente aggiornata, anche in ragione dei mutamenti strutturali o di attività che la

persona giuridica dovesse trovarsi ad affrontare.

b) Articolazione di un sistema di controllo ex ante: ai sensi dell’art. 6, comma 2 lett. (b) del Decreto, una volta compiuta questa attività di analisi e selezione delle aree di rischio

nell’ambito della complessiva attività della persona giuridica, è necessario prevedere – ove

l’ente non ne sia già dotato - specifici protocolli diretti a programmare la formazione e

l’attuazione delle decisioni dell’ente nelle aree di attività a rischio al fine di prevenire nella

massima misura possibile la commissione dei reati presupposto.

c) Designazione dell’Organismo di Vigilanza ( ODV): terza finalità, ai sensi dell’art. 6 comma 1

lett. b) e d), è l’individuazione di un autonomo organismo interno di vigilanza, dotato di

autonomia e potere decisionale nonché di risorse economiche adeguate, che provveda al

controllo costante del rispetto delle prescrizioni del Modello all’interno della società.

2. L’ORGANISMO DI VIGILANZA (ODV)

(i) L’ODV nel Decreto

Il dato normativo è sufficientemente chiaro nel definire la necessità che ogni società che decida

di dotarsi di un modello organizzativo a norma del Decreto, debba avere, di conseguenza,

anche il proprio ODV (v. art. 6 comma 1 lett. b), e d).

1 Ha collaborato l’avv. Tiziana Boneschi.

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Non è però altrettanto chiaro nel dettare le modalità con cui l’ente possa efficacemente attuare

il “sistema 231” (ossia adottare il Modello e nominare l’ODV), per andare esente dalla

responsabilità amministrativa.

Anche per quanto riguarda l’ODV, il Decreto è, infatti, assolutamente scarno di informazioni.

L’unico articolo che si occupa di questo nuovo organismo da istituire all’interno della società è

l’art. 6, comma 1, lett. b) che, al fine di escludere la responsabilità dell’ente, richiede, fra l’altro, la prova che l’organo dirigente della società abbia affidato il compito di vigilare sul

funzionamento e l’osservanza del Modello e di curarne l’aggiornamento a un organismo

dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo.

In aggiunta, e sempre sotto il profilo delle scarne disposizioni normative in materia, è previsto

che l’ODV non debba incorrere in “omessa o insufficiente vigilanza” (art. 6, comma 1, lett. d) e

che l’ODV è il necessario destinatario degli “obblighi di informazione” previsti dal Decreto (art.

6 comma 2 lett. d).

La disciplina contenuta nel Decreto non fornisce ulteriori indicazioni circa l’ODV, la sua

composizione, le modalità di funzionamento, la durata in carica, i compiti specifici delegati a

questo nuovo organismo.

Data la scarsità di informazioni normative sul punto, per procedere a una ricostruzione

sistematica dell’istituto, non si potrà che fare riferimento alle pronunce giurisprudenziali in

materia, alle linee guida adottate dalle associazioni di categoria e alle disposizioni che, nella

prassi, vengono normalmente inserite nei Modelli Organizzativi.

Tra le fonti cui fare riferimento, si sono di recente aggiunte anche le Linee Guida per gli

Organismi di Vigilanza, che sono state approvate con decreto della Direzione Generale

Occupazione e Politiche del Lavoro della Regione Lombardia del 18 maggio 2012 n. 4340. Le

Linee Guida sono destinate esclusivamente alle società accreditate che erogano servizi in

materia di istruzione e formazione professionale e servizi al lavoro. Il provvedimento è del

resto in linea con la delibera di giunta regionale n. 10882 del 29 dicembre 2009, che aveva

inserito, tra i requisiti richiesti per l’accreditamento di società che offrono i servizi di istruzione

e formazione professionale e dei servizi al lavoro, il possesso del Modello e del Codice Etico ai

sensi del Decreto. Per quanto quindi le Linee Guida di recente approvazione da parte della

Regione Lombardia siano circoscritte a un ambito ristretto di destinatari (appunto le società

accreditate che erogano servizi in materia di istruzione e formazione professionale e servizi al

lavoro), le stesse forniscono comunque indicazioni utili circa la composizione e il

funzionamento dell’ODV.

(ii) Composizione

Con riguardo alla struttura dell’ODV, l’art. 6 del Decreto fa riferimento a un “organismo

dell’ente” senza specificare se esso debba essere a composizione monocratica, ovvero pluri

soggettiva: ciò astrattamente consente agli enti di scegliere. Tuttavia, secondo le indicazioni

delle Linee Guida di Confindustria, “la scelta tra l’una e l’altra soluzione dovrà tenere presenti le finalità perseguite dal Decreto e, quindi, deve assicurare il profilo di effettività dei controlli in relazione alla dimensione ed alla complessità dell’organizzazione dell’ente”.

Per quanto concerne invece gli “enti di piccole dimensioni”, il Decreto offre espresse

indicazioni in merito all’ODV. L’art. 6, comma 4, prevede, infatti, che i compiti assegnati

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all’ODV possano essere svolti direttamente dall’organo dirigente. Le Linee Guida di

Confindustria aggiungono che in tali enti l’ODV possa avere una composizione monocratica.

Nelle organizzazioni complesse o di medie dimensioni, tanto la giurisprudenza quanto la

dottrina consigliano una composizione collegiale, in quanto più idonea ad assicurare uno dei

requisiti fondamentali dell’ODV, ovvero – come vedremo tra poco - l’indipendenza.

L’ODV svolge la propria attività sulla base dei princìpi di autonomia e di collegialità (qualora

sia pluri-soggettivo) e si dota di uno specifico regolamento interno che ne disciplina in

concreto il funzionamento.

L’ODV viene nominato con delibera del Consiglio di Amministrazione, in prima battuta

normalmente in occasione della seduta con cui la stessa adotta il Modello Organizzativo.

(iii)

Compiti

I compiti che l’ODV è chiamato ad assolvere, anche sulla base delle indicazioni contenute negli

articoli 6 e 7 del Decreto, si devono anzitutto individuare nel controllo e nella verifica dell‘

effettività del Modello e della sua efficacia.

In particolare, sotto il primo profilo, ossia l’effettività del Modello, l’ODV dovrà vigilare sui

comportamenti concretamente posti in essere all’interno della società per verificare che questi

corrispondano effettivamente al Modello predisposto e adottato dall’ente, che non avrebbe

alcuna efficacia esimente ove restasse “lettera morta”.

Quanto invece al controllo sull’efficacia del Modello, l’ODV dovrà verificare in maniera

continua e costante che il Modello predisposto sia concretamente idoneo a prevenire il

verificarsi dei reati presupposto.

Il controllo e la verifica sui requisiti di effettività ed efficacia del Modello è evidentemente

costante e continuo nel tempo: l’ODV è quindi tenuto, a titolo esemplificativo, a verificare

periodicamente la mappatura delle aree a rischio reato (c.d. attività sensibili), a curare – o

meglio, a sollecitare - l’aggiornamento, la modifica e/o la correzione del Modello in tutti i casi in cui si rendano necessari, mediante la presentazione al Consiglio di Amministrazione di

proposte di adeguamento e di quelle necessarie per eliminare le carenze e/o le condizioni

“patologiche” del Modello stesso. Le ipotesi tipiche in cui è necessario provvedere a una

revisione e/o aggiornamento del Modello sono quelle in cui siano state accertate significative

violazioni dello stesso, oppure siano intervenute modifiche nella struttura aziendale, ovvero

siano sopravvenuti interventi normativi e modifiche del Decreto (si ricordi che nella prassi di

questi primi dieci anni di applicazione del decreto si sono registrati numerosi interventi che

hanno progressivamente comportato l’ampliamento della categoria dei reati presupposto) o,

infine, si sia registrato un mutamento dei principali orientamenti giurisprudenziali. Va da sé

che sarà necessario procedere a un aggiornamento del Modello in tutti i casi in cui all’interno

della società sia stato commesso uno dei reati presupposto, e ciò non solo per assicurare

l’efficacia del Modello per il futuro, ma anche per aspirare a una riduzione dell’eventuale

sanzione che verrà comminata a carico dell’ente all’esito del dibattimento (ovviamente nei soli

casi in cui il reato presupposto sia stato commesso nell’interesse o vantaggio dell’ente stesso).

Oltre a quelli appena elencati, certamente il ruolo fondamentale demandato all’ODV è la

vigilanza sul funzionamento e sull’osservanza del Modello (che si realizza in estrema sintesi

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verificando il rispetto delle relative procedure) e del Codice Etico. L’ODV potrà adempiere a

tali compiti prevedendo specifici interventi di controllo sia programmati, sia “a sorpresa”, e

provvedendo alla raccolta e alla documentazione di tutte le attività svolte, e, in particolare, di

eventuali irregolarità o violazioni del Modello che dovessero emergere.

In proposito, tra i compiti dell’ODV rientrano senza dubbio anche l’accertamento e

l’approfondimento delle segnalazioni che l’ODV abbia ricevuto dai dipendenti, nonché la

comunicazione all’organo dirigente, per gli opportuni provvedimenti, delle violazioni accertate

del Modello. Normalmente si riconosce anche all’ODV il compito di proporre l’applicazione di

sanzioni e di procedimenti disciplinari, nel rispetto delle norme e del CCNL vigenti.

Ulteriore compito demandato all’ODV è quello di monitorare sul fatto che la società adotti

tutte le iniziative più opportune per la divulgazione e la conoscenza del Modello, non solo al

suo interno, ma anche al suo esterno, nonché alla formazione specifica del personale e alla sua

sensibilizzazione sull’osservanza delle norme, adempimento questo che normalmente viene

realizzato attraverso l’organizzazione di corsi di formazione ad hoc e la divulgazione di

materiale informativo specifico.

Last but not least, fra i compiti dell’ODV assumono rilevanza anche i c.d. flussi informativi

verso gli organi societari.

L’ODV deve infatti comunicare tanto al Consiglio di Amministrazione quanto al Collegio

Sindacale sia in maniera periodica che in casi eccezionali (ossia in occasione di eventi

particolari e di violazioni accertate del Modello) gli esiti delle proprie attività di controllo e di

verifica. Oggetto della comunicazione possono essere pertanto le problematiche maggiormente

significative emerse nel corso dello svolgimento della propria attività, il programma delle

attività previste per adempiere ai propri compiti, la sua attuazione ed eventuali sue variazioni

apportate, la relazione informativa sull’attività svolta.

Lo stesso Consiglio di Amministrazione – che nomina l’ODV e costituisce l’organismo a cui lo

stesso ODV deve riferire - può chiedere all’ODV di fornire informazioni, o presentare relazioni

in merito all’attività dallo stesso svolta su alcuni temi specifici.

In estrema sintesi, i compiti dell’ODV possono essere riassunti come segue:

attività d’analisi: volte ad accertare la concreta coerenza fra i comportamenti aziendali

tenuti e quelli indicati nel Modello;

attività di monitoraggio: volte ad accertare che il Modello sia rappresentativo della realtà

aziendale;

attività di aggiornamento del Modello che può dipendere da vari fattori, in parte già

esaminati, quali: (i) la modifica del business model, come ad esempio la decisione

dell’ente, a partire da un certo momento in poi, di partecipare a commesse pubbliche;

(ii) il turnover aziendale dei soggetti apicali (promozioni, dimissioni, licenziamenti,

sono tutti eventi che modificano non solo l’organizzazione delle persone, ma anche gli

stili di comportamento e la gestione del capitale umano); (iii) la modifica dei poteri o

delle deleghe, pur in assenza di cambiamenti nella struttura di vertice (si possono

manifestare, infatti, esigenze organizzative che richiedono l’attribuzione di nuovi

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compiti o di nuove deleghe); (iii) eventi straordinari quali l’acquisizione di nuove

attività, rami d’azienda, la quotazione in un mercato regolamentato;

attività di supporto al Consiglio di Amministrazione nella valutazione su come

prevedere nuovi protocolli, nuove sanzioni, o – ove necessario - aggiornamenti del

Modello o del Codice Etico;

attività di gestione delle segnalazioni, attraverso la definizione delle modalità di

ricezione, valutazione e gestione delle segnalazioni ricevute.

Compiti del tutto analoghi sono quelli indicati dalle Linee Guida per gli Organismi di

Vigilanza redatte dalla Regione Lombardia. Queste prevedono, nello specifico, che

l’ODV delle società accreditate destinatarie delle medesime Linee Guida, si occupi di:

esaminare processi, procedure, protocolli decisionali, centri di responsabilità,

e più in generale l’operatività interna, verificando con regolarità l’applicazione

del Modello;

condurre ricognizioni dell’attività aziendale ai fini dell’aggiornamento della

mappatura delle attività sensibili;

effettuare periodicamente verifiche mirate su determinate operazioni o atti

specifici posti in essere, soprattutto, nell’ambito delle attività sensibili i cui

risultati vengono riassunti nel corso delle comunicazioni di reporting agli

organi societari;

monitorare le iniziative di comunicazione e formazione per la diffusione della

conoscenza e della comprensione del Modello e predisporre la

documentazione interna necessaria al funzionamento del Modello,

contenente le istruzioni, i chiarimenti o gli aggiornamenti;

raccogliere, elaborare, conservare le informazioni rilevanti in ordine al

rispetto del Modello, nonché aggiornare la lista di informazioni che devono

essere trasmesse all’ ODV o tenute a sua disposizione;

coordinarsi con le funzioni aziendali per il miglior monitoraggio delle attività

in relazione alle procedure stabilite nel Modello;

verificare le esigenze di aggiornamento del Modello;

riferire periodicamente agli organi sociali in merito allo stato di attuazione del

Modello.

Le Linee Guida specificano inoltre, ove ce ne fosse bisogno, che la funzione propria dell’ODV

“quale garante della correttezza dei modelli di organizzazione e di gestione, presuppone un

comportamento attivo, oltre che vigile, che si esplica in una serie di attività che rendano possibile all’ente di beneficiare della condizione esimente prevista dal d. lgs. 231/2001 qualora si verifichi uno dei reati previsti dal Decreto stesso”.

In aggiunta, le Linee Guida stabiliscono che le attività che l’ODV intende svolgere devono

essere riportate in un documento, definito il “Piano di attività”, cui viene attribuita la finalità sia di tracciare le attività stesse dell’ODV sia di dare evidenza della tipologia di controlli e

dell’attività di vigilanza messe in atto. Il Piano di Attività, così come indicato nelle Linee Guida:

-

individua le attività di verifica e di controllo che l’ODV intende compiere nel corso

dell’anno;

5

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-

ne fornisce una pianificazione temporale;

-

identifica funzioni o processi coinvolti, le attività che saranno svolte e i risultati

attesi;

-

individua le risorse strumentali, umane e finanziarie necessarie (eventuale budget

dell’ODV).

Fin da queste primissime considerazioni, è evidente, a parere di chi scrive, la rilevanza delle

Linee Guida che si stanno esaminando, perché – pur essendo destinate ad un circolo ristretto di

enti – hanno il pregio di avere - prime tra le fonti normative - elencato analiticamente i compiti

dell’ODV, riprendendo di fatto quelle che erano le indicazioni già emerse in sede di dibattito

dottrinale e di pronunce giurisprudenziali.

(iv)

Requisiti

Le Linee Guida di Confindustria suggeriscono di individuare un organismo che possieda (se

collegiale, quantomeno nel suo complesso) i requisiti dell’autonomia e dell’indipendenza, della

professionalità e della continuità di azione. Commentatori e giurisprudenza sono concordi nel

ritenere che quelli appena elencati siano i requisiti principali e imprescindibili che l’ODV deve

avere per potere adempiere correttamente ai propri compiti, e vi aggiungono l’ulteriore

requisito soggettivo dell’onorabilità.

Autonomia e indipendenza

Come abbiamo visto, l’art. 6, comma 1, lett. b), del Decreto fa espresso riferimento agli

“autonomi poteri di iniziativa e controllo” di cui deve essere dotato l’ODV.

Pertanto, così come prescritto dalle Linee Guida di Confindustria, l’ente deve garantire all’ODV

l’autonomia dell’iniziativa e del controllo da ogni forma di interferenza e/o di condizionamento

da parte di qualunque componente dell’ente. L’autonomia deve essere garantita in primo luogo

nei confronti dell’organo dirigente che nomina l’ODV. Quindi, l’ODV andrà inserito

nell’organigramma aziendale nella posizione gerarchica più elevata possibile e con riporto

diretto all’organo dirigente, e le attività poste in essere dall’ODV non dovranno poter essere

sindacate da alcuna altra struttura aziendale. In questa prospettiva, rimane comunque ferma

l’attività di vigilanza sull’adeguatezza dell’intervento dell’ODV, di competenza dell’organo

dirigente quale responsabile ultimo del funzionamento della struttura societaria.

Per assicurare la necessaria autonomia di iniziativa e l’indipendenza, è poi indispensabile che

all’ODV – e ai suoi componenti, nel caso sia collegiale - non siano attribuiti compiti operativi.

Sempre nell’ottica di garantire l’autonomia dell’ODV, occorre anche riconoscere a tale

organismo una certa autosufficienza finanziaria, mediante l’attribuzione di un budget, che

viene deliberato dal Consiglio di Amministrazione dietro richiesta dello stesso ODV.

L’ ente, inoltre, deve garantire l’indipendenza dell’ODV, in quanto si tratta di un organo terzo

che non deve presentare legami di sudditanza rispetto all’organo dirigente, che ne

pregiudicherebbero – com’è facile intuire – l’attività.

Con particolare riferimento all’ODV in composizione plurisoggettiva, le Linee Guida di

Confindustria precisano che i requisiti di autonomia e indipendenza debbano essere valutati

con riferimento ai singoli componenti qualora questi siano esterni all’ente, ovvero in relazione

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

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all’ODV nella sua globalità in caso di composizione mista dell’ODV, posto che non sarà

esigibile una totale indipendenza dall’ente dai componenti di provenienza interna.

Connessa ai requisiti di autonomia e indipendenza è la valutazione riguardante la durata

dell’incarico e la retribuzione da corrispondersi ai componenti dell’ODV.

Quanto alla durata, in assenza di previsioni specifiche nel dettato normativo, l’incarico

potrebbe astrattamente prevedersi a tempo determinato o indeterminato, con o senza

possibilità di proroga o rinnovo.

In assenza di indicazioni giurisprudenziali sul punto, a maggior garanzia dell’indipendenza

dell’ODV, sarà però preferibile prevedere un limite massimo di durata del mandato, anziché

optare per un incarico a tempo indeterminato con facoltà di recesso da parte dell’ente, ovvero

dell’ODV.

Quanto invece al compenso da attribuire ai componenti dell’ODV, questo dovrà essere stabilito

dall’organo dirigente in misura congrua, valutate le funzioni e le responsabilità tipiche

dell’ODV e considerata la sua collocazione gerarchica di vertice. Nel caso in cui siano chiamati

a far parte dell’ODV soggetti già facenti parte della struttura dell’ente, sarà invece opportuno

ipotizzare un compenso ah hoc per la funzione o una integrazione del compenso corrisposto

per l’esercizio delle funzioni diverse da quelle di componente dell’ODV.

Da escludersi invece categoricamente l’attribuzione ai componenti dell’ODV di retribuzioni in

misura variabile, ovvero di premi proporzionali agli utili della società, poiché si verrebbe in tal

modo a realizzare un coinvolgimento, seppur indiretto, dei componenti dell’ODV nella

gestione dell’ente che andrebbe inevitabilmente a pregiudicarne l’autonomia.

Professionalità e onorabilità

Le Linee Guida prescrivono che è opportuno che il Modello preveda che i componenti

dell’ODV siano in possesso anche di requisiti soggettivi formali quali professionalità,

onorabilità e assenza di conflitti di interessi e rapporti di parentela con l’organo dirigente. La

disciplina di tali requisiti potrà essere mutuata da quella prevista in altri settori del diritto

societario.

Anzitutto, l’ODV deve necessariamente possedere un bagaglio di strumenti e tecniche per

poter svolgere efficacemente la propria attività. Pertanto, i membri dell’ODV devono

presentare specifiche capacità professionali relativamente alla funzione che sono chiamati a

svolgere.

Sul tema della professionalità, in particolare, la giurisprudenza ha sottolineato che:

- i componenti dell’ODV dovranno possedere capacità specifiche in tema di attività

ispettiva e consulenziale, con particolare riferimento al “campionamento statistico, alle

tecniche di analisi e valutazione dei rischi, alle tecniche di intervista e di elaborazione di

questionari, alle metodologie per l’individuazione delle frodi” ovvero la conoscenza di

“tecniche specifiche, idonee a garantire l’efficacia dei poteri di controllo e del potere

propositivo ad essi demandati” (GIP Trib. Milano ord. 20 settembre 2004 e GIP Trib.

Napoli ord. 26 giugno 2007);

- il Modello, dato atto della sussistenza degli altri requisiti di indipendenza, autonomia e

onorabilità dei suoi membri, non dovrà limitarsi a rinviare ai curricula dei singoli

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

componenti, ma dovrà indicare in modo specifico la professionalità richiesta ai singoli

componenti dell’ODV (GIP Trib. Napoli ord. 26 giugno 2007);

Anche le Linee Guida di Confindustria prevedono che le competenze richieste ai membri

dell’ODV contemplino “tecniche specialistiche proprie di chi svolge attività ispettiva, ma anche

consulenziale e di analisi dei sistemi di controllo e di tipo giuridico, più in particolare penalistico”.

Per quanto concerne le competenze tecniche legate a tematiche specifiche, l’ODV potrà

avvalersi di tutte le risorse aziendali esistenti, comprese quelle che l’ente è obbligato a istituire

per legge (quali, ad esempio, l’internal audit ove presente, o il responsabile del Servizio di

Prevenzione e Protezione) e avviare con le stesse una costante collaborazione.

Quanto, invece, al requisito dell’onorabilità, sarà opportuno che il Modello indichi, tra le cause

di ineleggibilità/decadenza dalla carica di componente dell’ODV, anche la condanna, pure se

con sentenza di primo grado soggetta a impugnazione, a una pena che importi interdizione

anche temporanea dai pubblici uffici, ovvero incapacità ad esercitare uffici direttivi o, ancora,

per uno o più dei reati presupposto contemplati dal Decreto.

Tra le possibili cause di ineleggibilità e decadenza dei membri dell’ODV, si possono annoverare

l’esistenza di relazioni di parentela, coniugio o affinità entro il quarto grado con i membri del

Consiglio di Amministrazione o del Collegio Sindacale dell’ente, nonché con i medesimi

membri delle società controllanti e/o eventualmente controllate o sottoposte al comune

controllo, o con i soggetti esterni incaricati della revisione, nonché l’esistenza di un rapporto di

lavoro continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita (fatto salvo l’eventuale

rapporto di lavoro subordinato).

Infine, è ragionevole ritenere che il Modello debba estendere i requisiti di eleggibilità e/o le

ipotesi di decadenza sopra citate anche ai soggetti di cui l’ODV si avvarrà nell’esercizio delle

funzioni che gli sono proprie.

Continuità di azione

La continuità di azione dell’ODV è la caratteristica sostanziale che deriva dal suo essere

formalmente un organismo “dell’ente”.

Le Linee Guida di Confindustria hanno evidenziato che, per dare efficace attuazione al

Modello, è necessaria la presenza di una “struttura dedicata a tempo pieno ed esclusivamente

all’attività di vigilanza sul Modello”. Deve essere priva, come abbiamo visto, di mansioni

operative, soprattutto che implichino decisioni di carattere economico-finanziario.

D’altra parte, è proprio la continuità di azione quella prerogativa che consente all’ODV di

svolgere una corretta ed efficace vigilanza, che lo rende realmente parte attiva del flusso di

informazioni indispensabile per l’adempimento dei propri compiti e, in particolare,

dell’esercizio del potere di controllo, garantendo un’autonomia di iniziativa e di azione che sia

davvero significativa, e che consenta all’ODV di svolgere adeguatamente le funzioni che gli

sono demandate

Di per sé, così come evidenziato da parte della dottrina, un utile strumento per assicurare

all’ODV la continuità di azione è che almeno alcuni dei componenti dell’ODV siano anche

fisicamente incardinati nell’ambito della società o, comunque, stabilmente vicini alle aree

sensibili, in modo da potere avere pronti riscontri sull’efficacia del sistema di controllo

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

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adottato dalla società ed espresso nel Modello. Pertanto, nella prassi, la continuità di azione si

realizza di sovente attraverso la nomina, quale componente dell’ODV, di un soggetto “interno”

all’ente, e suo dipendente.

Per fare un esempio in questo senso, sarebbe difficile riscontrare la continuità di azione in un

ODV composto da un Sindaco e da un consulente esterno che svolga la sua attività

professionale fisicamente lontano dall’ente.

(v) Poteri

Abbiamo detto che, ai sensi dell’art. 6, comma 1, lettera b), del Decreto, l’ODV deve presentare

autonomi poteri di iniziativa e controllo.

Ciò significa che l’ODV deve essere dotato di tutti i poteri necessari per assicurare una

puntuale, efficiente e indipendente vigilanza sul funzionamento e sull’osservanza del Modello

adottato dalla società.

In particolare, e così come è stato evidenziato dai commentatori, per lo svolgimento di questi

compiti, all’ODV deve essere riconosciuto il potere di colloquiare, senza vincoli di

subordinazione gerarchica che possano limitarne la sfera di operatività e/o condizionarne

l’autonomia di giudizio, con ogni struttura e funzione aziendale.

Inoltre, l’ODV può acquisire informazioni e documenti da parte di qualunque funzione

aziendale, a qualsiasi livello della stessa, con libero accesso alla documentazione e a ogni altra

informazione che ritenga opportuna. Peraltro, qualunque soggetto, ivi compresi i membri degli

organi sociali, ha l’obbligo di fornire tutte le informazioni e le relazioni richieste dall’ODV.

Le informazioni e la documentazione acquisite dovranno essere trattate nel rispetto della

disciplina sulla privacy e, qualora si tratti di informazioni privilegiate, nell’osservanza della disciplina del TUF e delle procedure aziendali sui reati di market abuse.

Non solo l’ODV può acquisire di propria iniziativa informazioni e documenti, ma deve anche

essere costantemente informato di quanto succede in azienda, purché ovviamente si tratti di

informazioni che abbiano attinenza con il sistema di cui al Decreto, e con le funzioni dell’ODV.

Senza un’adeguata e costante informazione, infatti, l’ODV si troverebbe di fatto nella

condizione di non potere esercitare i propri compiti: l’importanza della regolarità dei flussi

informativi verso l’ODV è tale che è consigliabile che questi formino oggetto di un’apposita

procedura con la quale la società disciplina le modalità di circolazione delle informazioni e la

loro gestione da parte di specifici soggetti.

Per dare poi concreta realizzazione ai flussi informativi, il Modello Organizzativo deve

prevedere non solo i flussi dall’ODV verso gli organi della società (che abbiamo già esaminato e

che rientrano nel dovere, posto a carico dell’ODV, di rendicontazione della propria attività),

ma anche i flussi informativi dalle funzioni societarie verso l’ODV, che ha l’obbligo di valutare

attentamente le informazioni ricevute e di adottare le misure ritenute opportune, motivando in

ogni caso le proprie decisioni.

È prassi distinguere tra i flussi informativi da effettuarsi al verificarsi di particolari eventi da

quelli periodici: non soltanto infatti l’ODV dovrà essere tenuto, regolarmente e costantemente

informato del generale andamento della società, e in particolare delle concrete modalità di

attuazione del Modello al suo interno, ma dovrà anche necessariamente, e a maggior ragione,

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essere informato di qualsiasi evento eccezionale ed imprevisto che possa – anche solo

ipoteticamente – presentare delle ripercussioni sulla società ai sensi del Decreto. Anche in

questo caso, l’obbligo di informazione è concepito quale ulteriore strumento per agevolare

l’attività di vigilanza e verifica dell’ODV.

In particolare, a titolo esemplificativo, si deve ritenere che formi oggetto di questo obbligo di

informazione all’ODV : (i) ogni fatto o notizia relativi a eventi che potrebbero, anche solo

potenzialmente, determinare la responsabilità dell’ente ai sensi del Decreto, (ii) l’avvio di un

procedimento giudiziario a carico di dirigenti o dipendenti, ai quali siano contestati i reati

previsti nel Decreto, (iii) le violazioni del Modello o del Codice Etico e i comportamenti che

possano far sorgere il sospetto di trovarsi di fronte ad un atto illecito o comunque a una

condotta non in linea con i princìpi espressi nel Modello e nel Codice Etico, (iv) le procedure e

le regole prefissate nell’ambito del Modello, le anomalie o le atipicità rispetto ai princìpi

delineati nel Modello.

Il Modello dovrà prevedere anche l’obbligo di comunicare immediatamente all’ODV le notizie

relative ai procedimenti disciplinari che siano stati avviati o archiviati nei confronti di

dipendenti in relazione alle violazioni del Modello, specificando il tipo di sanzione applicata o i

motivi dell’archiviazione. Nel Modello è utile prevedere che tali risultanze siano comunicate

immediatamente all’ODV.

E’ opportuno che il Modello specifichi che l’obbligo di dare informazioni all’ODV riguarda

chiunque (in particolare Amministratori, sindaci, dipendenti e soggetti coinvolti nelle funzioni

aziendali a rischio reato) sia a conoscenza delle notizie o dei fatti di cui sopra, e che sono

soggetti a tale obbligo anche i soggetti esterni (lavoratori autonomi o parasubordinati,

consulenti, collaboratori, fornitori, ecc.).

La società è tenuta ad assicurare la massima riservatezza circa l’identità di coloro che

effettuano una segnalazione. I segnalanti in buona fede devono comunque essere garantiti

contro ogni forma di ritorsione o di penalizzazione.

L’ODV è tenuto a valutare con attenzione le segnalazioni ricevute e ad adottare i

provvedimenti ritenuti opportuni, ascoltando eventualmente l’autore della segnalazione, il

responsabile della presunta violazione e altre persone a conoscenza dei fatti e acquisendo i

documenti considerati rilevanti.

Pare infine corretto ritenere che l’ODV debba comunque prendere in considerazione tutte le

segnalazioni, anche se rese in forma anonima.

L’ODV deve conservare in un apposito archivio tutte le segnalazioni ricevute ed è tenuto a

motivare adeguatamente ogni decisione assunta.

3. STRUTTURE SOCIETARIE GIÀ ESISTENTI E LORO COMPATIBILITÀ CON LE FUNZIONI DI

ORGANISMO DI VIGILANZA

Nella prima fase applicativa della normativa, si è da più parti valutata la possibilità di attribuire

la funzione di ODV a strutture societarie interne all’ente.

Vediamo quindi la compatibilità di alcune delle strutture societarie esistenti nelle realtà

aziendali con le funzioni proprie dell’ODV.

(i) Consiglio di Amministrazione, Amministratore Unico, Amministratore Delegato

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

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Salvo che nelle realtà di piccole dimensioni, dove è espressamente consentito dall’art. 6 comma

4, è anzitutto da escludere che le funzioni di ODV possano essere demandate al Consiglio di

Amministrazione, all’Amministratore Unico o all’Amministratore Delegato, in quanto tali

soggetti sono essi stessi destinatari dell’attività di vigilanza cui l’ODV è preposto.

Tali figure difetterebbero in primis del requisito di indipendenza, per l’inconciliabile cumulo

della posizione di controllori e controllati che precluderebbe ogni effettiva sorveglianza sul

rischio di commissione di reati propri, quali, ma non solo, i reati societari di cui all’art. 25- ter del Decreto.

Inoltre, se anche in un sistema di gestione societaria tradizionale fosse prospettabile la

possibilità di conferire l’incarico di membro dell’ODV ai soli Amministratori non esecutivi,

potrebbe comunque risultare di difficile realizzazione pratica l’esercizio di un potere di

controllo, da parte di questi soggetti, nei confronti dei colleghi che di fatto sono i gestori stessi

dell’impresa.

(ii) Comitato per il controllo interno e Internal Auditing

Per quanto riguarda il comitato per il controllo interno, è generalmente condivisa in dottrina

l’opinione che le società che ne siano dotate possano delegare a tale organo le funzioni di ODV.

Anche le Linee Guida di Confindustria prevedono la possibilità di attribuire il ruolo di ODV al

comitato per il controllo interno: quest’ultimo, infatti, presenterebbe caratteristiche tali da

renderlo idoneo a svolgere i compiti attribuiti all’ODV dal Decreto. In particolare, il comitato

sarebbe dotato di autonomia e indipendenza in quanto composto da Amministratori non

esecutivi, la maggioranza dei quali indipendenti.

Secondo alcuni autori, però, l’articolazione plurisoggettiva del comitato, la sua natura

consultiva e di supporto all’organo dirigente nell’attività di attuazione del controllo interno

non lo renderebbero idoneo ad assolvere alle funzioni tipiche dell’ODV, tra cui quelle di

vigilanza e controllo nei confronti dell’organo di vertice.

In alternativa, le società che ne siano provviste potranno attribuire la funzione di ODV

all’ Internal Auditing.

Al riguardo, le Linee Guida di Confindustria prevedono che tale funzione, se ben posizionata

alle dirette dipendenze del vertice esecutivo aziendale e dotata di risorse adeguate, sia idonea a

svolgere l’attività di ODV. Peraltro, nei casi in cui l’attività svolta in concreto dall’ente richieda

conoscenze specifiche per il corretto svolgimento dei compiti di controllo demandati all’ODV,

tale funzione potrà avvalersi di consulenti esterni ai quali demandare specifici ambiti di

intervento.

In realtà, considerato che la composizione monocratica dell’ODV è consentita solo nelle

società di piccole dimensioni, quello che accade in pratica è che l’ internal auditing – dove

esistente – rientra quasi di diritto tra i componenti di un ODV di composizione collegiale.

Si deve comunque riferire, per completezza, l’opinione di alcuni autori che hanno manifestato

perplessità circa l’attribuzione della funzione di ODV all’ internal auditing in quanto, da un lato, tale soluzione potrebbe non assicurare l’indipendenza e la stabilità necessarie per l’efficace attuazione del Modello e, dall’altro, tale funzione aziendale potrebbe non essere investita di

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quei poteri che ne assicurerebbero l’effettiva autonomia, anche rispetto all’organo dirigente,

ovvero la necessaria imparzialità, in quanto parte comunque della struttura aziendale.

(iii)

Collegio Sindacale

Prima ancora del recente intervento normativo, (di cui si dirà a breve) mentre una parte

minoritaria della dottrina aveva ritenuto che tale organo fosse idoneo a svolgere le funzioni di

monitoraggio del Modello assegnate all’ODV (e fermo restando la necessità di integrare, con

disposizioni ad hoc inserite nel Modello, i poteri “istituzionali” del Collegio Sindacale per

renderli del tutto compatibili con i compiti che la normativa assegna all’ODV), la maggioranza

della dottrina ha costantemente escluso l’opportunità di attribuire le funzioni di ODV al

Collegio Sindacale, ritenendo che tale organo non sia in possesso dei necessari requisiti di

autonomia e indipendenza, essendo, tra l’altro, carente sotto il profilo degli “autonomi poteri di

iniziativa e controllo” previsti dal Decreto.

L’orientamento dottrinale maggioritario è stato condiviso dalle Linee Guida di Confindustria,

che considerano il Collegio Sindacale inidoneo a rivestire il ruolo di ODV tanto per la

mancanza di continuità di azione, quanto per il fatto che l’attività svolta dallo stesso Collegio

può essere essa stessa destinataria dei controlli dell’ODV.

La soluzione seguita, nella prassi e nella dottrina, è stata finora quella di escludere la

sovrapponibilità dei compiti dei due organi, che potranno e dovranno invece concretamente

collaborare tra loro, ciascuno nell’ambito delle rispettive attività e competenze.

Diverse sono infatti le ragioni riscontrate a sostegno della tesi della sovrapponibilità delle

funzioni del collegio sindacale con quelle dell’ODV, e per la loro analisi sarà necessario

anzitutto evidenziare similitudini e differenze tra i due organi.

Innanzitutto al Collegio Sindacale è da sempre demandato il ruolo cardine nel sistema dei

controlli all’interno della società, e negli anni più recenti questo organo ha visto ampliarsi il

novero delle competenze che gli vengono attribuite, fino ad essere collocato al centro stesso

del sistema dei controlli societari.

Oggi al Collegio Sindacale è demandata la vigilanza sulla gestione programmata dell’attività di

impresa e dei rischi ad essa connessi. L’art. 2403 c.c. in proposito è chiarissimo: “Il collegio

sindacale vigila sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei princìpi di corretta

amministrazione e in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e

contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento”.

Definito in questo modo il ruolo del Collegio Sindacale, è di tutta evidenza che, nel momento

in cui il legislatore, nel corso del 2001, decide di inserire all’interno della società un “organismo dell’ente” “dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo” con il “compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli, di curare il loro aggiornamento”, si è subito palesata l’esigenza di definire l’ambito di operatività di questo nuovo organismo, appunto l’ODV,

rispetto a quello del già esistente Collegio Sindacale, per evitare duplicazioni di ruoli e

funzioni.

E fin da subito le differenze tra i due organismi sono apparse non radicali, non a caso infatti –

soprattutto in sede di primissima lettura ed applicazione del Decreto 231 - diversi autori si sono

addirittura domandati se le funzioni dell’ ODV si potessero attribuire anche al Collegio

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

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Sindacale. Interrogativo questo quanto mai attuale, alla luce della recente legge c.d. di stabilità

su cui si tornerà a breve.

Nonostante non siano di palese evidenza, sussistono comunque rilevanti differenze tra i due

organismi.

L’art. 6 del Decreto attribuisce all’ODV il compito di vigilare sul funzionamento e

sull’osservanza del Modello, e di curarne l’aggiornamento. Il problema principale, in un’ottica

di rapporto tra ODV e Collegio Sindacale, consiste nel delimitare la funzione di “vigilanza”

attribuita ad entrambi. Vigilanza, da un lato, sul funzionamento e l’osservanza del Modello,

dall’altro, sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla

società e sul suo concreto funzionamento. Oggetto quindi tipico della funzione dei due organi

è l’adeguatezza dell’assetto societario, che si declina nell’adeguatezza del Modello in un’ottica

penal - preventiva per quanto riguarda l’ODV, e nella congruenza dell’intero assetto

organizzativo della società per quanto riguarda il Collegio Sindacale.

E questa precisazione consente già di individuare una prima, fondamentale, differenza tra

Collegio Sindacale e ODV, ossia che la sfera di operatività del primo racchiude e ricomprende

quella del secondo, come se fossero l’una il sottoinsieme dell’altra. L’ambito su cui è chiamato a

vigilare l’ODV è l’insieme delle misure e delle procedure organizzative, volte a prevenire il

rischio di commissione di reati, che rientra nel più generale insieme delle misure e delle

procedure che costituiscono l’assetto organizzativo contabile e amministrativo della società,

ossia l’ambito su cui è chiamato a vigilare il Collegio Sindacale.

Ulteriori differenze, come suggerito da autorevole dottrina, sono ravvisabili nei differenti

interessi che sono tutelati rispettivamente dalla disciplina che regola l’ ODV e da quella che

stabilisce ruolo, funzioni e compiti del Collegio Sindacale.

Infatti, la vigilanza sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile

affidata al Collegio Sindacale è finalizzata ad assicurare l’efficienza della gestione d’impresa e,

al contempo, a garantire il rispetto della legalità e dei princìpi di corretta amministrazione.

Quindi mira a tutelare tanto gli interessi dei soci quanto quelli degli stakeholders.

La vigilanza cui è chiamato l’ODV per quanto riguarda il rispetto della legalità in un’ottica di

efficiente gestione dell’impresa, è comunque più specifica: l’obiettivo in questo caso è quello di

evitare il rischio della commissione dei reati presupposto previsti dal decreto attraverso il

controllo sui presidi posti a tutela e a salvaguardia delle c.d. aree sensibili, per consentire

all’ente di andare esente da responsabilità ai sensi del Decreto.

Si rafforza, quindi, la tutela degli stakeholders, pur se mediata: l’obiettivo di incoraggiare le società ad adottare comportamenti virtuosi e conformi al dettato normativo, è quello

perseguito dal legislatore con il Decreto, ed è un obiettivo che ha indubbiamente anche, in

ultima istanza, una valenza sociale.

E anche in questo caso possiamo evidenziare la sovrapposizione delle reciproche sfere di

competenza e di attribuzioni tra ODV e Collegio Sindacale.

Se, infatti, come prescrive l’art. 2403 c.c., il Collegio Sindacale ha il compito di vigilare

sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dall’ ente e sul

suo concreto funzionamento, non può che concludersi che oggetto di tale vigilanza non

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

potranno che essere anche quegli elementi che costituiscono l’oggetto del sistema delineato dal

Decreto all’interno dell’azienda. E ciò perché anche questi elementi concorrono

inevitabilmente a determinare un assetto sociale organizzativo, amministrativo e contabile

adeguato. Risulta quindi che, nello svolgimento dei compiti che sono suoi propri, il Collegio

Sindacale non potrà astenersi dal vigilare anche sull’efficace attuazione del Modello.

Quindi, nel caso in cui l’ente non abbia ancora adottato un proprio Modello, si configura

inevitabilmente a carico dei sindaci, in ogni ipotesi di inerzia degli Amministratori, un vero e

proprio dovere di attivarsi segnalando l’opportunità di dotarsi del Modello. Una volta

implementato il Modello e tutto il sistema che ne consegue, rientra necessariamente tra i

compiti del collegio sindacale anche quello di verificare, in concreto, il suo funzionamento e la

sua efficace applicazione all’interno dell’ente.

Si pone quindi il problema concreto del coordinamento dell’attività dei sindaci con quella

dell’ODV.

A nostro avviso, quest’esigenza di coordinamento deve essere letta essenzialmente in termini

di collaborazione e coordinazione tra gli organismi e gli strumenti presenti in azienda e

preposti al controllo interno. Il discorso è ampio e riguarda non solo i rapporti tra ODV e

Collegio Sindacale, di cui ci stiamo qui occupando, ma più in generale quelli tra il primo e tutti

gli organi di controllo.

È necessario valorizzare gli strumenti già presenti all’interno della società per fare in modo che

l’ ODV possa “approfittare” del sistema più o meno intenso di controlli presente in azienda, in

modo da assicurare un efficace ed effettivo svolgimento del proprio compito, e, dall’altro,

consentire anche agli organi di controllo di “approfittare” a loro volta delle competenze e delle

attività svolte dall’ ODV.

In quest’ottica, ruolo fondamentale, evidentemente, è giocato dalla comunicazione e dai flussi

informativi. La maggior parte dei Modelli prevede infatti che anche il Collegio Sindacale sia

destinatario di una relazione periodica da parte dell’ODV, avente ad oggetto l’attività svolta nel

periodo di riferimento, e in particolare eventuali carenze del Modello riscontrate, eventuali

violazioni del Modello da parte di soggetti apicali o esponenti aziendali e in generale tutto

quanto possa risultare utile ai fini dello svolgimento dell’attività di controllo da parte del

Collegio Sindacale.

Ma non solo, perché in alcuni casi – e al di là anche delle affermazioni che si leggono nei

Modelli – nella prassi ci si spinge anche un po’ più in là, per esempio organizzando riunioni

periodiche tra ODV e Collegio Sindacale o ancora invitando il Collegio Sindacale a partecipare

alle riunioni dell’ODV quando si discutano questioni di interesse comune, e limitatamente – è

chiaro – a queste. Non bisogna dimenticare, infatti, che – quanto meno ai fini della

responsabilità amministrativa e dei reati presupposto – anche il Collegio Sindacale è sottoposto

alla vigilanza dell’ODV, non è quindi possibile che questo sia al corrente di ogni singola attività

o ispezione o controllo, da questi esercitata, soprattutto qualora lo riguardino direttamente.

Non possiamo concludere questa breve disamina dei rapporti tra ODV e Collegio Sindacale

senza occuparci della recente riforma che ha portato un grosso cambiamento in materia.

La legge di stabilità per il 2012, l. 12 novembre 2011 n. 183 recante “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato”, all’art. 14, così come modificato dal d.l. 22

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dicembre 2011, ha disposto l’inserimento nell’art. 6 del Decreto del comma 4 bis che prevede

che “Nelle società di capitali il Sindaco, il collegio sindacale, il Consiglio di Sorveglianza e i

comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell’Organismo di Vigilanza

di cui al comma 1 lettera b”.

Nella sua attuale formulazione, quindi, l’art. 6 del Decreto attribuisce alle società di capitali la

facoltà di conferire le funzioni dell’ ODV al Collegio Sindacale (o al Sindaco, per le s.r.l. e le

S.p.A. di minori dimensioni) ovvero al Consiglio di Sorveglianza o al Comitato per il Controllo

di Gestione. Le finalità dichiarate dal legislatore sono quelle della concentrazione delle

funzioni e del risparmio di spesa per gli enti destinatari.

Non sembra però, anche alla luce dei primissimi commenti, che tali obiettivi siano

raggiungibili con la novità in esame.

Conviene anzitutto sgombrare subito il campo da pericolosi equivoci in cui si potrebbe

incorrere se si desse pieno credito ad alcune voci, che potremmo definire allarmiste, che si

sono levate tra i commentatori: sicuramente la recente novità normativa non ha decretato la

fine o l’eliminazione dell’ ODV, perché si è limitata a riconoscere la facoltà, per le società di

capitali cui è destinata, di attribuire le funzioni di ODV al Collegio Sindacale. Ma si tratta

appunto di una facoltà rimessa alla scelta della società stessa e non certo di un obbligo. Per

tutti gli altri enti nei cui confronti trova applicazione il Decreto (società di persone, ecc.)

rimane invece ferma la necessità – se si vogliono dotare di un efficace sistema di prevenzione

dei reati presupposto – di nominare al proprio interno un ODV.

Il profilo maggiormente innovativo della riforma è quello, a nostro avviso, di avere

espressamente statuito la compatibilità delle funzioni dell’ ODV con il Collegio Sindacale, di

fatto soverchiando le conclusioni cui erano giunte finora tanto la dottrina quanto la

giurisprudenza, e che erano state tra l’altro condivise anche dalle Linee Guida di Confindustria

come pure dell’ABI, che avevano invece decisamente escluso che le funzioni dell’ODV

potessero essere esercitate dal Collegio Sindacale.

La principale critica che viene mossa oggi alla riforma in esame è proprio questa:

l’incompatibilità tra le funzioni dell’ ODV e il Collegio Sindacale.

Le ragioni di queste incompatibilità sono molteplici e, ad avviso di chi scrive, fondate. In attesa

anche delle prime applicazioni pratiche della novità normativa, ecco un breve riassunto:

1) si afferma comunemente che i sindaci potrebbero essere autori di alcuni dei reati

societari previsti dall’art. 25 ter del Decreto. In realtà, nonostante il richiamo di tale

articolo alle disposizioni degli artt. 2621 e seguenti c.c., l’art. 25 ter, nell’operare tale

rinvio, non indica i sindaci tra i possibili autori degli stessi, limitandosi piuttosto a

richiamare espressamente gli Amministratori, i direttori generali, i liquidatori o le

persone sottoposte alla loro vigilanza quali autori dei reati societari per i quali è prevista

la responsabilità amministrativa dell’ente. Questo però non esclude che i sindaci

possano porre in essere condotte rientranti in talune fattispecie di reato proprio di cui

agli artt. 2621 c.c. in concorso ex art. 110 c.p. con quei soggetti indicati dall’art. 25 ter del Decreto, e quindi determinare la responsabilità amministrativa dell’ente.

2) I motivi per cui le Linee Guida di Confindustria escludono l’opportunità di attribuire le

funzioni dell’ ODV al Collegio Sindacale sono la mancanza, in capo a quest’ultimo, dei

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

requisiti che dottrina e giurisprudenza hanno individuato come indispensabili del

primo: continuità d’azione, professionalità e indipendenza. Sotto quest’ultimo profilo, è

stato infatti evidenziato che il fatto stesso che i sindaci possano essere soggetti attivi di

alcuni reati presupposto, ne compromette in radice l’indipendenza, venendo di fatto ad

attribuire, almeno per questi specifici reati, le funzioni di controllo al soggetto

controllato. In aggiunta, e sempre sotto il profilo dell’indipendenza, i consolidati

rapporti con il Consiglio di Amministrazione porterebbero a consigliare la nomina di

soggetti esterni alla società, così come ribadito anche in sede giurisprudenziale (Trib.

Roma 4 aprile 2003). Sotto il profilo della professionalità, non si può non ricordare come

quella richiesta ai componenti dell’ ODV sia più ampia, diversa ed ulteriore di quella dei

sindaci: i primi, infatti, devono presentare specifiche competenze giuridiche,

particolarmente in materia penalistica. Infine, sotto il profilo della continuità d’azione,

la frequenza fissata dal codice civile per le riunioni del Collegio Sindacale (che deve

riunirsi almeno ogni novanta giorni ai sensi dell’art. 2404 c.c.), non pare idonea ad

assicurare il requisito in esame, che normalmente nell’ ODV è garantito anche dalla

presenza di un componente interno alla società (tipicamente, l’ internal audit).

3) Infine, ulteriori dubbi si profilano anche riguardo all’effettivo risparmio di spesa che

garantirebbe alla società la scelta di affidare il ruolo dell’ODV al Collegio Sindacale.

Intanto, perché non si vede per quale motivo a un aumento dei carichi di lavoro e delle

responsabilità del Collegio Sindacale non debba accompagnarsi, da parte di questi, la

richiesta di un aumento anche del compenso. In proposito, si deve infatti ricordare che

la vigente tariffa professionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili prevede

che gli onorari per il collegio sindacale siano “aumentati fino ad un massimo del 100% in

tutti quei casi in cui il collegio sindacale è chiamato a svolgere specifici nuovi

adempimenti in forza di norme di legge entrate in vigore successivamente all’approvazione

della presente tariffa”. Inoltre, date le competenze specifiche richieste ai componenti

dell’ ODV, che come abbiamo visto mancano ai sindaci, è lecito supporre un incremento

del ricorso alle consulenze esterne che, in ultima analisi, gravano sul bilancio della

società.

(iv)

Organismo di Vigilanza costituito “ad hoc”

Dall’analisi svolta emerge come sia preferibile, nonostante la soluzione proposta dalla novella

normativa appena analizzata, che le funzioni proprie dell’ODV vengano demandate a un

organismo costituito ad hoc dall’ente, con composizione variabile a seconda delle dimensioni

dell’ente stesso, così che lo stesso possa risultare dotato dei requisiti sin qui menzionati.

Secondo la giurisprudenza, che pure sostiene tale impostazione, l’ODV dovrà essere composto

da soggetti non appartenenti agli organi sociali, da individuare, eventualmente ma non

necessariamente, anche in collaboratori esterni all’ente, forniti della necessaria professionalità,

e che, complessivamente, realizzino “quell’organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di

iniziativa e controllo” .

L’istituzione di un ODV ad hoc a composizione c.d. mista viene considerata la soluzione

preferibile anche dalle Linee Guida di Confindustria, che prevedono la possibilità

dell’istituzione di un ODV costituito da soggetti interni all’ente (es. responsabile dell’ Internal

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

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Auditing, della funzione legale e/o amministratore non esecutivo e/o indipendente e/o

Sindaco) e/o da soggetti esterni (es. consulenti, esperti, etc.).

Anche le Linee Guida ABI indicano quale ideale una composizione dell’ODV ad hoc a

composizione mista, la quale preveda la presenza di membri di provenienza interna, esperti

esterni che assicurino un qualificato apporto in termini di professionalità e competenze

tecniche e uno o più Amministratori indipendenti, che “diano garanzia di effettività sul

controllo dell’amministrazione della società e di omogeneità dell’indirizzo” .

Da quanto sopra discende che l’ODV ad hoc a composizione mista si avvarrà non solo della

specifica professionalità di consulenti esterni, ma anche di professionalità interne all’ente per

l’esecuzione delle operazioni tecniche necessarie per lo svolgimento della funzione di

controllo.

È quindi utile esaminare alcune delle figure interne all’organigramma dell’ente che potrebbero

essere considerate ai fini della nomina quali membri dell’ODV, per verificare se le stesse

possano garantire il possesso dei requisiti esaminati nei precedenti paragrafi.

Per quanto riguarda i singoli componenti del Collegio Sindacale , sia le Linee Guida ABI, sia le Linee Guida di Confindustria riconoscono la possibilità di nominare tali soggetti

(preferibilmente il Presidente del Collegio Sindacale) quali componenti dell’ODV costituito ad

hoc.

Con riferimento alla possibilità che venga nominato membro dell’ODV un amministratore, è

necessario che si tratti di un amministratore non esecutivo o indipendente, al quale non

dovranno essere attribuite deleghe o particolari cariche, né dovrà svolgere funzioni attinenti

alla gestione dell’impresa sociale o di enti che la controllano o ne sono controllate.

Quanto alla figura del prestatore di lavoro dipendente, le Linee Guida ABI indicano che potrà

essere nominato quale membro dell’ODV un legale, un esperto contabile, di gestione del

personale o di controllo interno. In questo caso, sarà necessario valutare il possesso del

requisito di indipendenza, “il quale sarà valutato attraverso la professionalità del soggetto, in

relazione alle mansioni affidate, e alla concreta autonomia ed effettività dei poteri attribuiti quale membro dell’ODV” .

Nell’ipotesi in cui si voglia invece nominare quale membro dell’ODV un consulente esterno,

sarà necessario valutare il possesso del requisito di indipendenza attraverso l’analisi della

professionalità del soggetto in questione e il rispetto di requisiti analoghi a quelli previsti dal

codice civile per i membri del Collegio Sindacale.

Va segnalato infine che la giurisprudenza ha ritenuto inidonea la nomina del soggetto

responsabile del sistema ISO 9002 e della sicurezza quale componente dell’ODV a causa

dell’inevitabile possibile commistione tra il ruolo di vigilanza e di amministrazione attiva

dell’ente allo stesso affidato. Per le medesime ragioni, parte della dottrina ritiene preferibile

escludere la nomina del responsabile del servizio di prevenzione e protezione in materia di

sicurezza e salute sul lavoro quale membro dell’ODV, nonostante quest’ultimo risulti essere in

possesso dei requisiti professionali necessari. Identiche considerazioni sono state formulate

dalla Corte d’Assise di Torino, con la sentenza 15 aprile – 14 novembre 2011 che ha deciso il

famoso caso “Thyssenkrupp”. Per quel che in questa sede particolarmente interessa, la Corte ha

reputato che l’ODV della società imputata non fosse dotato dei necessari autonomi poteri di

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

iniziativa e di controllo, in considerazione del fatto che vi faceva parte anche il responsabile del

settore Ecologia, Ambiente e Sicurezza, ossia il soggetto che, quanto meno in materia

antinfortunistica, avrebbe dovuto controllare il suo stesso operato. Le conclusioni della Corte

sul punto sono a dir poco lapidarie: “non è necessario spendere ulteriori parole sulla

“autonomia” del controllore quando è la stessa persona fisica del controllato”.

*******

Alla luce di quanto abbiamo esaminato finora, è possibile formulare alcune brevi

considerazioni finali circa la composizione dell’ODV.

È innanzitutto necessario partire da un dato oggettivo: dal momento che non esiste una

composizione ideale astrattamente applicabile a tutte le realtà aziendali, la scelta relativa alla

composizione dell’ODV dovrà essere valutata, di volta in volta, con riferimento alla specifica

realtà dell’ente e alla relativa struttura organizzativa.

In particolare, la scelta dell’ODV dovrà tenere conto delle finalità perseguite dal Decreto e della

necessità di garantire il rispetto dei requisiti oggettivi (autonomia, indipendenza e continuità

di azione) e soggettivi (professionalità e onorabilità) delineati in via interpretativa dalla

dottrina e dalla giurisprudenza.

Nelle realtà di medio-grandi dimensioni dovrà essere privilegiata la scelta di un ODV a

composizione plurisoggettiva, la quale dovrebbe maggiormente garantire, tra gli altri, il

rispetto del requisito dell’indipendenza, oltre a presentare il vantaggio di una ripartizione di

competenze adeguate per assolvere i compiti che il Decreto attribuisce all’ODV. Per gli enti di

piccole dimensioni, invece, i compiti dell’ODV potranno essere svolti direttamente dall’organo

dirigente, anche in composizione monocratica.

Nell’ambito della composizione plurisoggettiva dell’ODV, l’ente potrà scegliere se nominare

funzioni aziendali già esistenti all’interno dell’ente (quali, ad esempio, il comitato per il

controllo interno e l’ Internal Auditing, entrambi integrati con le necessarie competenze

mediante l’ausilio di consulenti esterni) ovvero creare una struttura ad hoc a composizione cd.

mista.

Quest’ultima rappresenta in definitiva la soluzione sempre preferibile, in quanto idonea a

contemperare le finalità e i requisiti richiesti all’ODV dal Decreto. Infatti, l’ODV sarà costituito

da soggetti interni all’ente che garantiranno, inter alia, l’inerenza alla struttura aziendale e le conoscenze dei rischi connessi all’attività svolta dall’ente, e da soggetti esterni che

garantiranno l’indipendenza richiesta all’ODV ed apporteranno le professionalità richieste nel

caso di specie.

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001,

N.231 AI REATI TRIBUTARI

1. Premessa

La presente relazione mira all’analisi di un peculiare aspetto del D.Lgs. 8 Giugno

2001, n. 231, concernente la responsabilità amministrativa derivante da reato delle

persone giuridiche, ovverosia l’applicabilità di quest’ultimo decreto alla materia

fiscale, al fine di comprendere se, ed in quale misura, si possa considerare

applicabile tale disciplina ai casi di commissione di un reato tributario

addebitabile ad un contribuente che non sia persona fisica.

Problema di non facile soluzione, innanzitutto, per l’evidente rilievo che allo stato

di fatto i reati tributari non sono ancora contemplati espressamente dal decreto

quali presupposto per l’applicazione della relativa disciplina, nonostante l’ampio

processo espansivo posto in essere dalle riforme succedutesi nell’ultimo decennio

e le reiterate proposte d’inserire, tra gli altri, anche i reati tributari nel novero dei

reati-presupposto; a ciò si aggiunge la necessità di procedere ad un’analisi della

possibile applicabilità del decreto ai reati tributari, tenendo in considerazione le

peculiarità di questi ultimi e della relativa disciplina, che contiene già delle

specifiche norme sulla responsabilità della persona giuridica che si sia

avvantaggiata dell’illecito tributario posto in essere da una persona fisica,

sancendo una particolare deroga al generale principio di specialità che informa

l’intero sistema penale nel nostro ordinamento giuridico.

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

Alla luce di ciò, oltre alle considerazioni sulla ammissibilità da un punto di vista

concettuale di una responsabilità penale, o parapenale che dir si voglia, in capo

ad un soggetto che non sia persona fisica, si impone un’attenta riflessione su

come si debbano coordinare queste regole sull’eventuale cumulo tra sanzione

amministrativa e penale, qualora si configuri una responsabilità della persona

giuridica derivante da un reato tributario.

Al fine di condurre un’indagine più lucida e fedele al dato normativo, si ritiene

opportuno muovere dall’analisi del decreto legislativo, cosicché si possa giungere

a sostenerne l’applicabilità o meno al settore in questione, alla luce della struttura,

della ratio e della logica che il Legislatore ha voluto conferirvi.

§

2. La responsabilità amministrativa derivante da reato delle persone

giuridiche.

Il processo di internazionalizzazione dei mercati e di integrazione degli

ordinamenti giuridici dei Paesi europei nell’ambito dell’Unione ha messo in luce,

nell’ultimo quindicennio, la necessità di prevedere delle comuni discipline atte a

contrastare la corruzione sui mercati internazionali e quella specifica tipologia

empirico-criminale relativa all’operato delle persone morali, in considerazione

dell’inadeguatezza del principio di irresponsabilità delle persone giuridiche.

Queste forti istanze a livello comunitario hanno condotto all’emanazione di

alcune importanti convenzioni (la Convenzione Europea del 1997 sul contrasto

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

alla corruzione di funzionari della Comunità Europea o di altri Stati membri e la

Convenzione Ocse del 17 novembre 1997, sulla lotta alla corruzione sui mercati

internazionali che, all’art. 2, obbligava gli Stati ad adottare “le misure necessarie,

conformemente ai propri principi giuridici, a stabilire la responsabilità delle

persone morali”), cui l’Italia si è uniformata emanando, per quanto concerne

l’aspetto che qui interessa, la legge 29 settembre 2000, n. 300, i cui articoli 11 e

14 conferivano delega al Governo ad adottare, entro otto mesi dall’ entrata in

vigore della stessa legge, un decreto legislativo avente ad oggetto la disciplina

della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e delle società,

associazioni od enti privi di personalità giuridica che non svolgessero funzioni di

rilievo costituzionale: sulla scorta della suddetta delega è stato emanato il decreto

legislativo n. 231 del 2001, che è qui oggetto d’esame.

Era evidente infatti l’opportunità di configurare un sistema di

responsabilizzazione della persona giuridica, al fine di perseguire più ampi

obiettivi di contrasto alla criminalità d’impresa, constatato come un sistema

penale costruito intorno alla persona fisica e alla conseguente responsabilità

individuale, per quanto valido, fosse da considerare inevitabilmente obsoleto: è un

dato di fatto che sovente l’autore materiale di un reato commesso nell’interesse di

una società non sia altro che una capro espiatorio, privo di un autonomo potere

decisionale e che, ricevuta una lauta ricompensa da parte di quest’ultima per via

della vicenda giudiziaria patita, verrà agevolmente sostituito con altri soggetti che,

a loro volta, si renderanno strumenti per mezzo dei quali la società potrà

perpetuare la sua condotta criminosa.

3

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

Dunque le istanze provenienti dalla realtà sociale, che vedeva moltiplicarsi i

fenomeni di criminalità d’impresa che il sistema classico era inidoneo a

contrastare, imponevano il superamento, agevolato e reso più celere dalle

pressioni internazionali, del vetusto societas delinquere non potest, principio ora

accantonato per l’ineludibile presa di coscienza che societas puniri potest (o

forse, più correttamente, debet) e che “ l’assoggettamento a punizione della

persona giuridica è questione che si decide sul piano della politica criminale e

non trova avalli o ostacoli nelle ipostatizzazioni di schemi giuridici”1.

E’ pur vero che, sebbene già dai primi anni Settanta si registrasse un’apertura

verso la possibilità di superare queste barriere ideologiche in nome di concrete

finalità di politica criminale, permanevano anche in seguito delle resistenze in

seno alla dottrina, che ostacolavano possibili innovazioni legislative in questa

direzione: resistenze che traevano il loro fondamento nelle obiezioni connesse

all’impossibilità per l’ente di patire l’afflittività della pena e alla presunta

violazione del principio di personalità della responsabilità penale, nel duplice

aspetto di responsabilità colpevole e limitata al fatto proprio.

Il primo comma dell’art. 27 della Costituzione, infatti, inequivocabilmente recita:

“La responsabilità penale è personale”. Il divieto di responsabilità per fatto altrui

si assumeva violato, da un canto, poiché la persona giuridica finiva per rispondere

per l’operato dell’autore materiale: al riguardo va riconosciuto sicuramente un

valore storico alla teoria dell’immedesimazione organica che, considerando la

persona fisica come organo della società, le cui azioni producono i loro effetti

1 MARINUCCI, La responsabilità penale delle persone giuridiche. Uno schizzo storico-

dogmatico, in Riv. it. dir. proc. pen. 1970, 951 ss.

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

direttamente in capo ad essa, ha fornito il sostrato concettuale per il

riconoscimento di una responsabilità sanzionatoria dell’ente, la cui giustificazione

teorica si potrebbe estendere analogicamente anche al fine di ammettere una

responsabilità penale delle persone giuridiche, considerando il reato commesso

dal soggetto che agisca per conto della società e nel suo interesse, come reato

della stessa.

D’altro canto si tendeva a ravvisare profili di responsabilità per fatto altrui

nell’inevitabile pregiudizio arrecato ai soci e ai creditori della società, su cui

avrebbero finito per ripercuotersi le conseguenze dell’irrogazione di una sanzione

alla società: critiche, queste, che venivano agevolmente confutate semplicemente

rilevando come in nessun caso alla complessa posizione di socio, né tantomeno a

quella di creditore, si possa ricondurre un rapporto organico con la società da cui

far discendere una responsabilità stricto sensu di questi soggetti.

Ma ciò che veniva percepito come un ostacolo insormontabile per la

configurazione di una responsabilità penale delle persone giuridiche era anche il

principio di colpevolezza. Alla persona giuridica non si ritenevano adducibili

quell’insieme di fattori psicologici che la colpa presuppone, né le finalità di

rieducazione e risocializzazione della pena su cui si fonda il nostro sistema

penale: finalità che, a seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo

231/2001, venivano invece individuate nell’obiettivo di assicurare un

miglioramento degli standards di legalità dell’operato dell’impresa, in modo tale

da fornire un’adeguata copertura costituzionale alla disciplina in questione.

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

E’ proprio dall’art. 27 della Costituzione che, presumibilmente, si possono fare

discendere le ritrosie del Legislatore nella qualificazione giuridica data a questa

nuove species di responsabilità, la comprensione della cui natura è uno dei più

immediati problemi che l’interprete del D. Lgs. 231/2001 si trova ad affrontare.

L’incertezza deriva dal fatto che, da un canto, il Legislatore, probabilmente per

ragioni di cautela imposte dalla norma costituzionale, ha espressamente

qualificato come amministrativa questo tipo di responsabilità, non soltanto nel

nomen dato al provvedimento, ma anche nel titolo del capo primo e nell’art. 1,

primo comma, che fa esplicito riferimento agli “illeciti amministrativi”; d’altro

canto, in primis, questa responsabilità è specificamente configurata come

derivante da reato (e non si vede alternativa alla opportunità di ritenere che dalla

commissione di un reato non possa discendere altro che un addebito di tipo

penale) e, di conseguenza, la cognizione su questo genere di controversie è

devoluta al giudice penale, nell’ambito del procedimento penale a carico

dell’autore materiale del reato.

La questione è di non poco conto, se si considera come la qualificazione penale di

una disciplina si accompagni al riconoscimento di una serie di principi e garanzie

performanti il nostro sistema penale, quali la presunzione di innocenza, i principi

d’irretroattività e legalità dei reati e delle pene, il principio del contraddittorio, il

diritto a conoscere i motivi dell’accusa e ad avere il tempo necessario per

preparare una adeguata difesa, il divieto di analogia in malam partem.

Ed è proprio in un logica garantista che la maggior parte della dottrina considera

la responsabilità di cui al D.Lgs. 231/2001 come un tertium genus che avrebbe

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

mutuato taluni caratteri dal modello penalistico e altrettanti da quello delle

sanzioni amministrative, mentre c’è chi si spinge ad ipotizzare che si possa

addirittura parlare di una responsabilità “parapenale”, considerato, ad esempio,

come sia di stampo tipicamente penalistico l’imputazione soggettiva dell’illecito

muovendo dal presupposto della colpevolezza dell’ente, ovvero la punibilità

dell’illecito che si sia arrestato allo stadio del tentativo, o ancora i particolari

criteri di commisurazione delle sanzioni, ai quali si farà cenno in seguito.

2.1. I caratteri fondamentali del D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231.

Una volta decritto il procedimento che ha condotto all’introduzione nel nostro

ordinamento giuridico di una responsabilità derivante da reato in capo alle

persone giuridiche, è bene concludere la presente premessa sul decreto legislativo

231/2001 facendo riferimento, senza addentrarsi eccessivamente nei dettagli, ai

suoi fondamentali caratteri, onde delineare in seguito eventuali profili di

applicabilità dello stesso alle fattispecie connesse ai reati tributari.

Per quanto concerne, innanzitutto, l’ambito di applicazione della disciplina da un

punto di vista soggettivo, l’articolo 1 del decreto esordisce individuandone i

destinatari in tutti gli enti forniti di personalità giuridica e le società e associazioni

anche prive di personalità giuridica ed escludendo invece lo Stato, gli enti

pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici nonché gli enti che

svolgono funzioni di rilievo costituzionale.

Trattandosi di responsabilità di persone giuridiche, sorge un ulteriore problema

nell’individuare i presupposti per l’applicazione della disciplina in questione,

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

ovvero l’identificazione dei soggetti compresi nel novero dei possibili autori

materiali del reato, la cui responsabilità, in virtù del rapporto di immedesimazione

organica, finisce per ricadere in capo alla società: soggetti che non vengono

enumerati per mezzo delle loro qualifiche soggettive, ma in base ad una loro

caratterizzazione funzionale, articolata in due diverse categorie.

Nella prima delle due categorie rientrano le persone che rivestono funzioni di

rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità

organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che

esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso, di cui alla lettera

a) del primo comma dell’art.. 5: la norma si riferisce, dunque, a quei soggetti che

rivestono una posizione apicale all’interno dell’ente, sia in base al diritto, sia in

via di fatto.

Anche la seconda categoria è descritta, nella lettera b) dello stesso articolo,

facendo riferimento non già alla qualifica, ma al connotato funzionale delle

persone che siano, appunto, sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei

soggetti di cui alla lettera precedente: studi statistici dimostrano come la maggiore

propensione alla criminalità, per ragioni di progressione di carriera o economica,

si registri proprio nell’ambito della categoria professionale dei quadri, cosicché

questo fenomeno dilagante, unito alla mancata sorveglianza da parte dei dirigenti

su queste forme di criminalità in seno all’operato delle persone giuridiche,

avrebbe dato luogo alle diffuse istanze per l’introduzione di una responsabilità di

queste ultime.

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

Ma il criterio di imputazione dell’illecito all’ente non si esaurisce nella previsione

legislativa dei soggetti qualificati, il cui operato produce immediate conseguenze

giuridiche in capo alla società, poiché, oltre a doversi poter collocare in una delle

categorie di cui sopra, l’autore materiale del reato deve necessariamente aver

agito per conto della società, affinché si possa configurare

quell’immedesimazione organica che è presupposto della responsabilità dell’ente,

restando essa esclusa qualora invece il soggetto abbia agito nell’interesse

esclusivo proprio o di terzi (art. 5, c.2, D.Lgs 231/2001): e il concetto di agire

“per conto” della società è formalizzato dal Legislatore attraverso il duplice

riferimento all’aver agito la persona fisica nell’interesse o a vantaggio della

società, cosicché una differenza sostanziale tra le due nozioni si può ravvisare

nella circostanza che, mentre l’interesse presume una valutazione ex ante da parte

dell’agente, il vantaggio può essere valutato solo ex post ed a prescindere dalle

intenzioni aprioristiche del soggetto.

Le situazioni concrete che prende di mira il decreto legislativo, da un punto di

vista soggettivo, sono dunque molteplici. Tra queste si collocano, in primis, quelle

fattispecie, peraltro più astratte che ricorrenti nella prassi, di imprese

intrinsecamente illecite, ovverosia costituite all’unico o prevalente scopo di porre

in essere attività criminose (oppure consentirle o agevolarle), cui fa riferimento

l’art. 16, comma 3, che per esse dispone l’interdizione definitiva dall’attività e

l’inapplicabilità dell’esonero dalla sanzione interdittiva in caso di riparazione

delle conseguenze del reato, di cui al successivo articolo.

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

Sebbene si possa ipotizzare un’impresa intrinsecamente illecita finalizzata alla

commissione di alcuni dei reati contemplati dal D.Lgs. 231/2001 (tra cui ad

esempio i reati con finalità di terrorismo o eversione dell’ordine democratico, di

schiavitù, sfruttamento sessuale di minori, pedopornografia, tratta di esseri umani,

ricettazione e riciclaggio, criminalità organizzata), è presumibile che il

Legislatore intendesse rivolgersi principalmente ad altro genere di situazioni,

segnatamente quelle in cui la società, pur non essendo costituita alla scopo di

commettere reati, ritrovi nell’attività criminosa una componente fisiologica della

sua politica aziendale (considerando, ad esempio, tra i suoi costi di gestione la

corruzione di funzionari pubblici) o comunque contempli nel bilancio tra costi e

benefici della sua gestione la possibilità che da questa derivino conseguenze

dannose di cui dover rispondere, possibilità di cui la governance decide di farsi

carico, nella logica della massimizzazione del profitto, a fronte di una spesa che

resterebbe una mera eventualità (basti pensare al settore dei reati in materia di

infortunistica lavorativa); a ciò si aggiungono tutte quelle fattispecie di

responsabilità colposa della società, derivante da mancanze ascrivibili alla stessa

e consistenti nella disorganizzazione o nell’inadeguatezza dei controlli al suo

interno, che abbiano agevolato, o quantomeno reso possibile, la commissione di

reati.

Ed è proprio alla colpa di organizzazione che il decreto legislativo indirettamente

riconduce la responsabilità dell’ente, individuando in negativo i casi di possibile

esonero da questa per l’ente che dimostri di aver adottato sufficienti cautele per

mettersi al sicuro dalla possibilità di commissione di reati al suo interno: cautele,

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

consistenti nell’adozione di modelli comportamentali, analiticamente descritte dal

Legislatore agli artt.62 e 73 del decreto, a seconda che si tratti di reati commessi,

2 Art. 6 - Soggetti in posizione apicale e modelli di organizzazione dell'ente.

1. Se il reato è stato commesso dalle persone indicate nell'articolo 5, comma 1, lettera a), l'ente

non risponde se prova che:

a) l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto,

modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;

b) il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli di curare il loro

aggiornamento è stato affidato a un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di

controllo;

c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di

gestione;

d) non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo di cui alla lettera b).

2. In relazione all'estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati, i modelli di

cui alla lettera a), del comma 1, devono rispondere alle seguenti esigenze:

a) individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati;

b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni

dell'ente in relazione ai reati da prevenire;

c) individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei

reati;

d) prevedere obblighi di informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare sul

funzionamento e l'osservanza dei modelli;

e) introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate

nel modello.

3. I modelli di organizzazione e di gestione possono essere adottati, garantendo le esigenze di cui

al comma 2, sulla base di codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative degli

enti, comunicati al Ministero della giustizia che, di concerto con i Ministeri competenti, può

formulare, entro trenta giorni, osservazioni sulla idoneità dei modelli a prevenire i reati.

4. Negli enti di piccole dimensioni i compiti indicati nella lettera b), del comma 1, possono essere

svolti direttamente dall'organo dirigente.

4-bis. Nelle societa' di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell'organismo di vigilanza di cui al comma

1, lettera b) (1).

5. È comunque disposta la confisca del profitto che l'ente ha tratto dal reato, anche nella forma per

equivalente.

(1) Comma inserito dall'articolo 14, comma 12, della L. 12 novembre 2011, n. 183, a decorrere dal

1° gennaio 2012, ai sensi dell'articolo 36, comma 1, della medesima L. 183/2011.

3 Art.7 - Soggetti sottoposti all'altrui direzione e modelli di organizzazione dell'ente.

1. Nel caso previsto dall'articolo 5, comma 1, lettera b), l'ente é responsabile se la commissione del

reato è stata resa possibile dall'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza.

2. In ogni caso, è esclusa l'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza se l'ente, prima

della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione,

gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.

3. Il modello prevede, in relazione alla natura e alla dimensione dell'organizzazione nonché al tipo

di attività svolta, misure idonee a garantire lo svolgimento dell'attività nel rispetto della legge e a

scoprire ed eliminare tempestivamente situazioni di rischio.

4. L'efficace attuazione del modello richiede:

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

rispettivamente, da soggetti rientranti nella prima o nella seconda delle categorie

di cui all’art. 5.

Questi modelli sono mutuati dai compliance programs affermatisi nell’esperienza

statunitense sin dagli anni Novanta, consistenti nella formalizzazione delle cautele

che le imprese devono adottare al fine di garantire un adeguato standard di

legalità in ambito aziendale, cautele che devono essere disciplinate in modo

sufficientemente analitico da potersene assicurare l’effettività attraverso adeguati

controlli; inoltre i compliance programs hanno radici profonde, in quanto

discendono nell’ordinamento statunitense dai codici etici, che si diffusero nel XX

secolo ad un punto tale che negli anni Ottanta risultavano adottati dall’80% delle

imprese e, addirittura, negli anni Novanta dal 90% di esse.

Nonostante in Italia non si possa affermare che l’adozione di questi modelli sia

stata frutto di un’evoluzione graduale, in questo decennio dall’entrata in vigore

del decreto si è constatato come buona parte delle società vi abbiano dato

esecuzione sul punto, anche grazie alle linee-guida predisposte da Confindustria e

dalle maggiori associazioni di categoria.

E’ da sottolineare come l’ultimo comma dell’art. 6 D. Lgs. 231/2001 disponga in

ogni caso, ovverosia quand’anche l’ente dimostri di aver adottato i modelli e le

cautele necessarie e sia dunque esonerato da responsabilità, la confisca del

profitto tratto dall’ente dal reato. Questo genere di confisca si discosta nettamente

a) una verifica periodica e l'eventuale modifica dello stesso quando sono scoperte significative

violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell'organizzazione o

nell'attività;

b) un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

dall’omonima sanzione prevista dagli artt. 9, c.1, lett c) e 19 del decreto

legislativo, non avendo scopo sanzionatorio e prescindendo da qualsivoglia

valutazione di rimproverabilità o pericolosità sociale dell’ente, come chiarito dalle

Sezioni Unite della Corte di Cassazione4: “in questo specifico caso, (…) la

confisca assume (…) semplicemente la fisionomia di uno strumento volto a

ristabilire l’equilibrio economico alterato dal reato-presupposto, i cui effetti,

appunto economici, sono andati a vantaggio dell’ente collettivo, che finirebbe, in

caso contrario, per conseguire (sia pure inconsapevolmente) un profitto

geneticamente illecito”.

Venendo all’apparato sanzionatorio predisposto dal D. Lgs. n. 231/2001, sono

disciplinate le due categorie delle sanzioni pecuniarie e delle sanzioni interdittive,

al di fuori delle quali si collocano, come accennato, la confisca e la pubblicazione

della sentenza di condanna5.

Le sanzioni pecuniarie vengono sempre irrogate e soggiacciono a particolari

modalità di commisurazione6, finalizzate all’adattamento delle stesse

all’ammontare del profitto di cui si sia avvantaggiato l’ente e alle sue condizioni

patrimoniali: secondo il modello c.d. per quote, il giudice determina il numero di

quote (da cento a mille unità) e il valore delle stesse (che deve essere compreso

tra un minimo di euro 258 ed un massimo di Euro 1.549), il tutto tenendo in

considerazione la gravità del reato e il grado di responsabilità dell’ente (che sarà

maggiore, ad esempio, nei casi in cui il reato sia stato commesso dagli apici, in

4 Cass. Sez. Un. 27 marzo 2008, n. 26654.

5 Art. 9 D. Lgs.. 231/2001.

6 Artt. 10-12 D. Lgs.. 231/2001.

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esecuzione di una politica aziendale criminosa o quantomeno con il

coinvolgimento dei vertici della società, e minore nei casi di illecito realizzato dal

dipendente ed ascrivibile ad un deficit organizzativo o di controllo), tralasciando

invece, com’è opportuno e logico che sia, le possibili considerazioni sulla

condotta e la responsabilità della persona fisica autrice del reato.

Sono inoltre previste cause di riduzione della sanzione nei casi di reati commessi

nell’esclusivo interesse dell’autore o di terzi, senza che l’ente ne abbia ricavato

vantaggio alcuno (o, quantomeno, ne abbia tratto un minimo vantaggio) o che

abbiano cagionato un danno patrimoniale di lieve entità e quando l’ente abbia

eliminato le conseguenze dannose del reato (anche tramite il risarcimento

integrale dello stesso) o abbia adottato un modello di organizzazione idoneo per la

prevenzione di reati della stessa specie.

Le sanzioni interdittive7 si differenziano da quelle pecuniarie per la loro forte

afflittività, posto che sono in grado di paralizzare l’attività dell’ente o

pesantemente condizionarla limitando la sua capacità giuridica (si pensi

all’incapacità di contrattare con la P.A. o alla revoca di licenze e concessioni) o

sottraendo ad esso delle risorse finanziarie, derivanti da finanziamenti o

agevolazioni che vengono revocati. Per questa ragione si applicano, diversamente

dalle sanzioni pecuniarie, nei soli casi più gravi di violazioni (potendo essere

accompagnate, a differenza di quelle pecuniarie, anche dalla sanzione della

pubblicazione della sentenza) e, segnatamente, quando siano espressamente

previste e ricorrano determinate condizioni (rilevante entità del profitto derivante

7 Disciplinate dagli artt da 13 a 17 D. Lgs. 231/2001.

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dal reato commesso sol soggetto in posizione apicale o dal dipendente a causa di

carenze organizzative e reiterazione dei reati); vengono irrogate, anche

congiuntamente, per un periodo compreso fra tre mesi e due anni (essendo

eccezionali i casi, di cui all’art. 16 del decreto, di applicazione definitiva delle

stesse), ma possono non applicarsi qualora l’ente abbia eliminato le conseguenze

dannose del reato (anche tramite il risarcimento integrale dello stesso), abbia

adottato un modello di organizzazione idoneo per la prevenzione di reati della

stessa specie, o abbia messo a disposizione il profitto del reato; è ipotizzabile,

infine, una sorta di gerarchia nell’ambito di questo tipo di sanzioni, in quanto è

previsto dal decreto che l’interdizione dall’esercizio dell’attività si applichi come

extrema ratio, soltanto quando nessuna delle altre sanzioni risulti efficace nella

fattispecie concreta.

Infine, in tutti i casi di condanna dell’ente, è sempre disposta la confisca del

prezzo o profitto dell’illecito, disciplinata dall’art 19 D. Lgs. 231/2001, che può

avvenire anche nelle forme della confisca “per equivalente”, avente ad oggetto

somme di denaro, beni o altre utilità di valore equivalente al prezzo o al profitto

del reato, qualora l’apprensione di questi ultimi non sia possibile: il che può

avvenire o quando il prezzo o profitto non sia identificabile perché occultato o

disperso, oppure quando ricorrano le circostanze ostative alla confisca di esso, di

cui al primo comma del suddetto articolo, quali la sussistenza di diritti acquisiti in

buona fede dai terzi o l’obbligo di restituzione al danneggiato della parte

disponibile di prezzo o profitto del reato.

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

Mentre la nozione di prezzo è facilmente individuabile nel denaro o le altre utilità

date o promesse in cambio della commissione del reato, maggiori difficoltà

ermeneutiche pone la nozione di profitto: dapprima individuata, secondo un

orientamento dottrinale poi supportato anche da un obiter dictum della

Cassazione8, nell’utilità effettiva tratta dal reato, al netto dei costi sostenuti per la

commissione dello stesso, il profitto è stato in un secondo momento definito dalle

Sezioni Unite come “complesso dei vantaggi economici tratti dall’illecito e a

questo strettamente pertinenti, dovendosi escludere, dovendosi dare concreto

significato operativo a tale nozione, l’utilizzazione di parametri valutativi di tipo

aziendalistico”, chiarendo come “il crimine non rappresenta in alcun

ordinamento un legittimo titolo di acquisto della proprietà o di altro diritto su un

bene e il reo non può, quindi, rifarsi dei costi affrontati per la realizzazione del

reato”, poiché un sistema del genere “finirebbe per riversare sullo Stato (…) il

rischio di esito negativo del reato ed il reo e, per lui, l’ente di riferimento si

sottrarrebbero a qualunque rischio di perdita economica”9.

2.2. L’ambito di applicazione del D.Lgs. 231/2001: reati-presupposto e reati

tributari.

Peculiare caratteristica del D.Lgs. 231/2001 è l’aver visto, nell’ultimo decennio,

espandersi il proprio ambito di applicazione a seguito di svariate modifiche

legislative, che hanno introdotto numerose nuove fattispecie nel catalogo dei

8 Cass. Sez VI, 23 giugno 2006, n.32627

9 Cass. Sez. Un. 27 marzo 2008, n. 26654, cit.

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

reati-presupposto per la configurazione di una responsabilità amministrativa

dell’ente, di cui alla sezione terza del decreto.

Il catalogo inizialmente comprendeva soltanto i reati di indebita percezione di

erogazioni, truffa in danno dello Stato o di un ente pubblico o per il

conseguimento di erogazioni pubbliche e frode informatica in danno dello Stato o

di un ente pubblico e quelli di concussione e corruzione, sin dall’emanazione del

decreto disciplinati dagli articoli 24 e 25 dello stesso, cui si sono aggiunti negli

anni gli articoli da 24 bis a 25 undecies, che ad oggi comprendono: delitti

informatici e trattamento illecito di dati (Art. 24 bis), delitti di criminalità

organizzata (Art.24 ter), falso nummario (Art. 25 bis), reati societari (art. 25 ter), terrorismo (Art. 25 quater), mutilazione (Art. 25 quater), delitti contro la

personalità individuale (Art. 25 quinquies), abuso di informazioni privilegiate e di

manipolazione del mercato (Art. 25 sexies), omicidio colposo o lesioni gravi o

gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e

sicurezza sul lavoro (Art. 25 septies), ricettazione, riciclaggio e impiego di

denaro, beni o utilità di provenienza illecita (Art. 25 octies), delitti in materia di

violazione del diritto d’autore (Art. 25 nonies), induzione a non rendere

dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all'autorità giudiziaria (Art. 25

decies) e, da ultimo, dal 2011, reati ambientali (Art. 25 undecies).

A conferma di questo processo espansivo che ha conosciuto l’ambito di

applicazione della disciplina, si può richiamare l’insediamento della Commissione

Greco, i cui lavori hanno portato all’introduzione di molti dei nuovi reati-

presupposto, che, tra l’altro discusse dell’introduzione di alcuni dei reati

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disciplinati nel D.Lgs. 74/2000, in particolare: art 2, comma 1, dichiarazione

fraudolenta mediante l’uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti;

art 8, emissione di fatture o altri documenti relativi ad operazioni inesistenti; art 5,

omessa presentazione della dichiarazione ai fini delle imposte dirette o dell’Iva;

art 10, distruzione e occultamento di documenti contabili.

Ad oggi, tuttavia, i reati tributari non rientrano ancora formalmente nel novero di

quelli previsti dal decreto e ciò pare inspiegabile anche alla luce della ratio della

legge di tutela degli interessi dell’Unione Europea, posto che si tratta di un genere

di reati ad alta lesività di questi interessi (si pensi ai casi delle c.d. frodi carosello),

e che le persone giuridiche sono proprio i soggetti dell’ordinamento che possono

assicurare una maggiore capienza e garanzia in caso di condanna.

Ma l’analisi delle possibilità di applicazione della disciplina contenuta nel D.Lgs.

231/2001, anche alla luce dei recenti risvolti applicativi affermatisi in seno alla

giurisprudenza, non può prescindere dalla considerazione delle particolari norme

sulla responsabilità amministrativa e penale in materia.

Nell’ambito dei reati tributari, infatti, l’art. 19 c. 2 D.Lgs. 74/2000 ha previsto una

forte limitazione al principio di “specialità” fra sanzione penale e sanzione

amministrativa tributaria (di cui al c. 1 dell’art. 19 cit.10, che ha soppiantato il

precedente criterio del “cumulo” fra le due sanzioni di cui all’ art. 10 L. 7 agosto

1982 n. 516, legge ora abrogata, e ciò parallelamente a quanto è stato previsto in

materia di sanzioni amministrative non tributarie dalla legge n. 689/1981)

10 Art. 19, D. Lgs. 74/2000 - Principio di specialità.

1. Quando uno stesso fatto è punito da una delle disposizioni del titolo II e da una disposizione che

prevede una sanzione amministrativa, si applica la disposizione speciale.

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

stabilendo che “permane, in ogni caso, la responsabilità per la sanzione

amministrativa dei soggetti indicati nell’art. 11 c. 1 D. Lgs. 18 dicembre 1997 n.

47211, che non siano persone fisiche concorrenti nel reato”.

Ossia, quando il reato tributario è commesso, ad esempio, dal presidente del

consiglio d’amministrazione o dall’amministratore delegato di una società di

capitali, il generale principio di specialità non opera e vale, quindi, il regime per

cui alla persona giuridica si applicherà comunque la sanzione amministrativa

tributaria, mentre all’autore materiale del reato si applicherà la sanzione speciale

(che nella maggior parte dei casi sarà quella penale, vista la previsione, ad opera

delle norme penali tributarie, di elementi di specialità quali le soglie di punibilità

e il dolo specifico di evasione). Da un punto di vista strettamente procedurale, la

legge dispone che la sanzione amministrativa venga comunque irrogata, ma non

sia eseguibile a carico dell’autore del reato persona fisica, salvo che il

procedimento penale sia definito con provvedimento di archiviazione o con

sentenza irrevocabile di assoluzione o di proscioglimento con formula che esclude

la rilevanza penale del fatto.

La ratio della deroga è, evidentemente, quella di evitare che l’ente nel cui

interesse è stato commesso un illecito da parte di un proprio dipendente, possa

11 Art. 11, D. Lgs. 472/1997 - Responsabili per la sanzione amministrativa.

1. Nei casi in cui una violazione che abbia inciso sulla determinazione o sul pagamento del tributo

è commessa dal dipendente o dal rappresentante legale o negoziale di una persona fisica

nell'adempimento del suo ufficio o del suo mandato ovvero dal dipendente o dal rappresentante o

dall'amministratore, anche di fatto, di società, associazione od ente, con o senza personalità

giuridica, nell'esercizio delle sue funzioni o incombenze, la persona fisica, la società,

l'associazione o l'ente nell'interesse dei quali ha agito l'autore della violazione sono obbligati

solidalmente al pagamento di una somma pari alla sanzione irrogata, salvo il diritto di regresso

secondo le disposizioni vigenti

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

sottrarsi alla responsabilità per le sanzioni amministrative, una volta che sia stata

irrogata la sanzione penale all’autore, assicurandone così il pagamento nei casi

più frequenti ed importanti, ovvero quelli di illeciti commessi per il tramite di

società.

Tuttavia la norma è stata oggetto di forti contestazioni in seno alla dottrina,

innanzitutto per il fatto che il Legislatore l’abbia introdotta in assenza di alcuna

previsione della legge delega (art. 9, L. n. 205/1999) e, da un punto di vista

sostanziale, perché ha irrazionalmente delineato diverse conseguenze

sanzionatorie a seconda della veste giuridica rivestita dall’autore del reato: nel

caso in sui si tratti di persona fisica, l’autore verrà infatti punito con la sola

sanzione penale (avvantaggiandosi del principio di specialità), dovendo invece

sopportare anche la sanzione amministrativa nel caso in cui abbia agito per mezzo

di una società (secondo il principio del cumulo).

Alla luce di queste considerazioni parte della dottrina giunge logicamente a

qualificare come “aberrante” il cumulo di sanzioni derivanti da uno stesso fatto,

come disciplinato da tali norme che si pongono in evidente contrasto con la legge

delega e con i principi fondamentali del nostro sistema sanzionatorio: a carico

dell’autore materiale dell’illecito è di fatto posta non soltanto la sanzione penale,

ma anche l’onere economico consistente in una somma pari alla sanzione

amministrativa eseguita nei confronti dell’ente, nel caso di esercizio dell’azione di

regresso da parte di quest’ultimo nei suoi confronti, come previsto dallo stesso art.

11, D. Lgs. 472/1997.

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

Potrebbe essere ipotizzabile una soluzione al problema attraverso un percorso

logico-giuridico che prende le sue mosse proprio dalla prospettazione

dell’applicabilità del D. Lgs. 231/2001 ai reati tributari: la responsabilità dell’ente

discenderebbe dall’elemento dell’interesse o vantaggio comunque conseguito a

seguito della commissione del reato tributario da parte dei suoi organi apicali o

dipendenti, secondo un criterio di imputazione fondato sulla culpa in vigilando e

dunque con connotati più spiccatamente personalistici.

Si verrebbe così a configurare una responsabilità propria della società, imputata

soggettivamente a quest’ultima, coerentemente col principio di responsabilità

personale, e totalmente differente dalla responsabilità solidale ex art. 11 D. Lgs.

472/97, il che eliminerebbe anche il problema del possibile regresso della società

verso l’autore materiale del reato ex art.11, D. Lgs. 472/1997 (regresso che

sarebbe in contrasto con la sussistenza di un interesse o vantaggio della società):

si tratterebbe dunque non di un’obbligazione fideiussoria a garanzia della

percezione del tributo da parte dello Stato, ma di un’obbligazione di tipo

sanzionatorio, derivante dalla lesione dell’interesse collettivo alla totale

percezione del gettito fiscale necessario per sostenere la spesa pubblica.

§

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

3. Prospettive di estensione dell’applicabilità del D. Lgs 231/2001 in materia

fiscale.

Nonostante dalla realtà sociale derivino forti istanze di maggiore tutela avverso

questa forma di criminalità che si perpetua grazie alle logiche e alle strutture che

costituiscono teatro d’azione precipuamente delle persone giuridiche, c’è chi

ancora oggi ritiene inattuabile un’estensione dell’ambito di applicazione del

D.Lgs. 231/2001 anche ai reati in materia fiscale, ipotizzando, ad esempio, le

“stranezze” cui condurrebbe un’estensione in tal senso: s’immagini il caso di un

dirigente di una società che si renda autore dei reati di corruzione (pagando della

tangenti a dei funzionari pubblici per ottenere un appalto di lavori) e

finanziamento illegale di partiti politici, al fine di spianare la strada alla società

nella sua attività. Per occultare queste spese in bilancio, il dirigente fa figurare dei

costi fittizi per spese di marketing non eseguite o pagamenti di provvigioni a

collaboratori non corrisposte. Essendo il caso scoperto, e il procedimento penale

iniziato, dopo parecchi anni, la società, che avrà nel frattempo cambiato

azionariato e rinnovato conseguentemente il management, si ritroverà a pagare le

conseguenze del comportamento del dirigente (non più facente parte

dell’impresa), essendo esposta a pesanti sanzioni amministrative irrogate in

conseguenza della condanna penale di quest’ultimo.

E’ innegabile che oggigiorno nella stragrande maggioranza dei casi le condotte

criminose (soprattutto nel settore tributario) siano riconducibili ad una struttura

societaria, talvolta posta in essere al premeditato scopo di occultare un’impresa

illecita, più generalmente poiché è la logica di profitto che fa sì che i manager, in

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

esecuzione delle politiche societarie riconducibili alla governance, oppure ad esito

di un processo decisionale autonomo, pongano in essere delle violazioni tributarie

al fine di minimizzare i costi o massimizzare i profitti, considerando le sanzioni

quasi come costi di gestione prevedibili e calcolati: pertanto non ci si dovrebbe

stupire della possibilità che si verifichino casi del tipo descritto, poiché

l’opportunità di applicazione del decreto legislativo 231 in materia discende, in

primis, proprio dal suo impianto garantista nei confronti della società, che riuscirà

a restare esente da responsabilità semplicemente dimostrando l’insussistenza di un

suo vantaggio dalla commissione del reato o, quantomeno, di una sua culpa in

vigilando che abbia reso possibile lo stesso.

E il punto di forza della disciplina non sta soltanto nell’aver ricollegato la

responsabilità dell’ente alle nozioni di vantaggio o profitto e di culpa in vigilando,

onde garantire più elevati livelli di legalità aziendale, attraverso l’adozione di

appositi modelli di organizzazione e controllo, ma anche nella sua precipua

efficacia dissuasiva: constatato come la commissione di illeciti in ambito

aziendale s’inserisca nelle logiche di massimizzazione dei profitti, è di sicuro

effetto un intervento del Legislatore che s’indirizzi nei confronti della persona

giuridica, prevedendo una responsabilità penale che avrà con tutta probabilità un

effetto disincentivante l’attività criminosa in virtù del fondato timore dell’ente di

derivare da quest’attività un danno a livello patrimoniale. E’ sotto gli occhi di tutti

che analoghe esigenze non possono non attestarsi anche, e soprattutto direi, visti

gli interessi pubblici e collettivi implicati in questo genere di attività criminosa, in

materia tributaria.

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

In risposta alle osservazioni di chi obietta che l’inapplicabilità del decreto

legislativo in questione ai reati tributari sarebbe imposto dall’esistenza di

un’apposita disciplina sanzionatoria tributaria, contenuta nel D. Lgs. 472/1997 (e

ne deduce che l’introduzione di un terzo tipo di responsabilità, oltre a quella

penale della persona fisica ed amministrativa dell’ente, sarebbe senza dubbio

eccessivamente vessatoria), si rileva innanzitutto che, come precedentemente

chiarito, la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche di cui all’art 11.

D. Lgs. 471/1997 ha un ambito di applicazione totalmente diverso da quello che

potrebbe avere una responsabilità degli enti derivante da reati tributari ex decreto

231: la prima è una species di responsabilità servente rispetto alla responsabilità

penale, che presuppone cioè, o sorge soltanto quando sussista, la responsabilità

dell’autore materiale del reato e prescinde invece dalla responsabilità dell’ente

stesso, essendo infatti una responsabilità solidale ed assistita dal diritto di

regresso.

La responsabilità disciplinata dal D. Lgs. 231/2001 è, invece, una responsabilità

del tutto autonoma, come espressamente disposto dall’art. 8 dello stesso decreto,

che al primo comma statuisce: “La responsabilità dell'ente sussiste anche

quando: a) l'autore del reato non è stato identificato o non è imputabile; b) il

reato si estingue per una causa diversa dall'amnistia”.

Si tratta, dunque, di un sistema sanzionatorio efficace e rigido, il che si giustifica

peraltro per la già esposta considerazione dell’essere la responsabilità imputata

all’ente qualora sussista un suo interesso o vantaggio ed una sua culpa in

vigilando; bisogna ammettere, d’altro canto, che anche al sistema sanzionatorio

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

amministrativo tributario dev’essere riconosciuta una notevole effettività, dal

momento che, ad esempio, la responsabilità amministrativa prescinde da un

qualsivoglia vantaggio conseguito dall’ente.

Un confronto tra i due diversi sistemi sanzionatori si può fare anche con riguardo,

ad esempio, all’aspetto delle sanzioni che questi, rispettivamente, prevedono: da

un canto, il D. Lgs. 472/1997 non prevede limite alcuno alla sanzione pecuniaria

irrogabile, essendo questa commisurata all’ammontare dell’imposta evasa, a

differenza della sanzione pecuniaria irrogabile ex art. 10 D. Lgs. 231/2001; d’altro

canto, una fondamentale caratteristica del decreto 231, che lo rende

particolarmente incisivo e temibile da parte delle società, è la previsione in esso,

nel novero delle sanzioni irrogabili, anche delle sanzioni interdittive e della

confisca, non contemplate in materia di sanzioni amministrative tributarie.

3.1. Risvolti giurisprudenziali sull’ambito di applicazione del D. Lgs

231/2001: il rapporto tra la frode fiscale e il reato di truffa ai danni dello

Stato.

Muovendo dal presupposto che i reati tributari non siano, ad oggi, ancora reati-

presupposto per l’applicazione del D.Lgs. 231/2001, è opportuno fare una

rassegna dell’evoluzione giurisprudenziale in merito, analizzando attraverso quali

percorsi giuridici si sia tentato di pervenire ad un giudizio di applicabilità della

disciplina in questione alla materia fiscale.

Punto di partenza di quest’analisi è costituito da quelle pronunce giurisdizionali

che si sono espresse sulla possibilità di applicare il D. Lgs. 231/2001 ad alcuni

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

reati tributari disciplinati nel D. Lgs. 74/2000, configuranti il delitto di frode

fiscale, contestandoli in concorso con il reato di truffa ai danni dello Stato, di cui

all’art. 640 c.p. , c. 2, n. 1), contemplato dall’art. 24 D. Lgs. 231/2001.

Secondo un primo orientamento, infatti, sarebbe ammissibile il concorso tra il

delitto di truffa aggravata ai danni dello Stato e quelli di emissione ed

utilizzazione, al fine di evadere le imposte sui redditi e sul valore aggiunto, di

fatture per operazioni inesistenti (D.Lgs. 2000, n. 74, artt. 2 e 8), non sussistendo

tra i predetti reati rapporto di specialità, poichè diversi sarebbero i beni giuridici

protetti e diversi gli elementi costitutivi delle fattispecie criminose: nei reati di

frode fiscale non occorre l'effettiva induzione in errore dell'Amministrazione

finanziaria, nè il conseguimento dell'ingiusto profitto con danno

dell'Amministrazione12, secondo quanto dapprima affermato dalla stessa Corte di

Cassazione, per la quale sussisterebbe il " concorso tra il reato di truffa aggravata

in danno dello Stato e quelli di emissione ed utilizzazione di fatture per

operazioni inesistenti, non operando, nel rapporto tra i suddetti illeciti penali, il

principio di specialità, la cui sussistenza va verificata sulla base del raffronto tra

le norme incriminatrici, scomposte nei loro singoli elementi, e della

individuazione dei beni giuridici protetti"13; specificamente è chiarito che " la

ravvisabilità del delitto di truffa aggravata ai danni dello Stato non costituisce

violazione del principio di specialità di cui all'art. 15 c.p., qualora dalla dinamica

dei fatti e sulla base di obiettivi elementi di riscontro si configuri una condotta

12 Sez. 5, n. 6825 del 23/01/2007; Sez. 3, n. 14707 del 14 novembre 2007, dep. 09/04/2008; Sez.

3, n. 25883 del 26 maggio 2010.

13 Cass. 27541 del 15 luglio 2010

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truffaldina tipica ed inequivoca desunta dalle particolari modalità esecutive della

evasione fiscale”, poiché le due fattispecie " tutelano interessi giuridici diversi e

non sono sovrapponibili"14. E la giurisprudenza che si è uniformata a tale

orientamento non è stata irrilevante.15

D’altro canto, secondo una diversa impostazione, il concorso di reati sarebbe da

escludere, non già in virtù del principio di specialità, in quanto mancherebbe la

identità naturalistica del fatto al quale le due norme si riferiscono (l'una, la frode

fiscale, richiede un artificio peculiare e l'altra, la truffa, necessita per il suo

perfezionamento di elementi, l'induzione in errore ed il danno, indifferenti per il

reato tributario), ma di quello di consunzione, " per il quale è sufficiente l'unità

normativa del fatto, desumibile dall'omogeneità tra i fini dei due precetti, con

conseguente assorbimento dell'ipotesi meno grave in quella più grave";

" l'apprezzamento negativo della condotta è tutto ricompreso nella prima norma,

D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2, che prevede il reato più grave per cui il configurare

14 Sez. 5, n. 6825 del 23/01/2007, cit.

15 Cass., sez. III pen., n. 1193, 7 luglio 2000: "tra il reato di truffa e quello di false comunicazioni sociali non vi è rapporto di specialità perché il primo si esaurisce nella commissione di un falso,

cioè nell'esposizione nei bilanci delle società o in altre comunicazioni sociali di fatti non

rispondenti al vero, sicché, pur costituendo tale condotta fraudolenta un raggiro, cioè un elemento

specializzante alla fattispecie della truffa, tuttavia mancano in questo reato le componenti sia

dell'induzione in errore dei destinatari di quelle comunicazioni, sia la consecuzione di un ingiusto

profitto con altrui danno, entrambe non richieste nell'ipotesi di cui all'art. 2621 c.c. Analogamente,

non esiste rapporto di specialità tra il reato di frode fiscale e la truffa"; Cass., SS.UU. pen., n. 27, 7

novembre 2000: "il delitto di frode fiscale può concorrere, attesa l'evidente diversità del bene

giuridico protetto, con quello di truffa comunitaria, purché allo specifico dolo di evasione si

affianchi una distinta ed autonoma finalità extratributaria non perseguita dall'agente in via

esclusiva"; Cass., sez. II pen., n. 1681/40226, 6 dicembre 2006: "qualora (...) attraverso l'artificio di utilizzare fatture passive per operazioni fittizie si ottenga, oltre ad un indebito rimborso Iva e/o

al riconoscimento di un inesistente credito d'imposta, la concessione di un contributo pubblico per

l'acquisto mai effettuato di beni strumentali, i reati di frode fiscale e di truffa aggravata di cui

all'art. 640-bis c.p. possono certamente concorrere in senso materiale, perché diverse sono le

condotte, anche se parzialmente sovrapponibili, diversi sono i soggetti passivi tratti in errore e

diversi sono i patrimoni aggrediti".

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anche la previsione meno grave, art. 640 c.p., che di per sè integra una diversa

fattispecie, comporterebbe un ingiusto moltiplicarsi di sanzioni penali"16.

Ma l’orientamento dominante è quello che si rifà al fondamentale principio di

specialità, di cui all’art. 15 c.p., a norma del quale " quando più leggi penali o più

disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la

disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge

generale, salvo che sia altrimenti stabilito".

Il delitto di frode fiscale si porrebbe in rapporto di specialità rispetto a quello di

truffa aggravata a norma dell'art. 640 c.p., comma 2, n. 1, in quanto connotato da

uno specifico artificio (costituito dalle fatture o altri documenti per operazioni

inesistenti) e da una condotta a forma vincolata (l’indicazione di elementi passivi

fittizi in una delle dichiarazioni annuali relative alle imposte sui redditi o alle

imposte sul valore aggiunto); d'altro canto, il reato tributario, quale delitto

speciale, si caratterizzerebbe come reato di pericolo o di mera condotta, per il

quale la tutela è anticipata, perchè la sua consumazione prescinde dal verificarsi

dell'evento di danno, consistente nel conseguimento di un indebito vantaggio17.

A questa corrente maggioritaria hanno aderito le Sezioni Unite della Cassazione,

con una fondamentale sentenza, la n. 2135 del 2010, che ha chiuso

definitivamente il dibattito sul punto e che è intervenuta su un caso di frode IVA

16 Sez. 3, n. 37409 del 10/07/2007; Sez. 3, n. 37410 del 10/07/2007; Sez. 2, n. 28685 del

05/06/2008; Sez. 2, n. 8357 del 10/12/2008, dep. 24/02/2009; Sez. 2, n. 8362 del 10/12/2008, dep.

24/02/2009; Sez. 2, n. 21566 del 08/05/2008,; Sez. 2, n. 41488 del 29/09/2009; Sez. 1, n. 27541

del 31/03/2010.

17 Sez. 2, n. 7996 del 29/01/2004 ;Sez. 2, n. 8000 del 29/01/2004; Sez. 2, n. 40226 del

23/11/2006,; Sez. 5, n. 3257 del 15/12/2006, dep. 30/01/2007; Sez. 5, n. 7916 del 10/01/2007; Sez.

2, n. 5656 dell'11/01/2007; Sez. 2, n. 28676 del 5/06/2008; Sez. 2, n. 30537 del 02/07/2009; Sez.

2, n. 46621 del 18/11/2009.

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nel settore del commercio delle materie prime (principalmente plastiche, prodotti

petroliferi e metalli), posto in essere tramite l’emissione di false fatturazioni

stimate in quasi due miliardi di Euro.

Erano state individuate sette società per azioni italiane e 28 società straniere (con

sedi dichiarate in Gran Bretagna, Isole Vergini Britanniche e Svizzera) inserite in

un "carosello" fraudolento, con un profitto illecito, derivante dall'evasione

sistematica dell'IVA, per oltre 132 milioni di Euro nelle annualità dal 2004 al

2006.

Il meccanismo fraudolento consisteva nell'interposizione commerciale di un

doppio livello di società estere: alcune (" cartiere" o " bare fiscali") erano risultate prive di regolare partita IVA, altre società estere (società " filtro"), invece, erano titolari di regolare partita IVA italiana e annotavano le fatture imponibili IVA

emesse dalle società prive di partita IVA italiana, fatturando nuovamente le merci,

con IVA italiana, nei confronti di società italiane strutturate in forma di società

per azioni, " destinatarie finali" del credito IVA fraudolentemente generato. In

taluni casi, le stesse società " filtro" svolgevano operazioni su due livelli con una ulteriore cessione intermedia ad un'altra società " filtro", che figurava infine cedere la merce alle società italiane, " destinatarie finali".

Il meccanismo della frode si incentrava al livello delle società " filtro", che

imputavano contabilmente l'acquisto dei beni alle società estere (" cartiere"), prive

di regolare partita IVA in Italia, anzichè al reale venditore (in genere, primarie

multinazionali del settore) e ciò consentiva di creare un credito IVA fittizio,

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perchè le " cartiere", che erano società appartenenti all'Unione Europea,

figuravano avere esposto l'IVA relativa alle cessioni fittiziamente effettuate.

Venivano conseguentemente contestati i reati di associazione per delinquere a

carattere transnazionale, finalizzata alla commissione di plurimi delitti in materia

tributaria (in particolare disciplinati dal D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74, artt. 2, 5 e

8) e di truffa aggravata ai danni dello Stato.

In occasione di questa capitale pronuncia le Sezioni Unite hanno affermato che la

norma speciale è quella che “contiene tutti gli elementi costitutivi della norma

generale e che presenta uno o più requisiti propri e caratteristici, che hanno

appunto funzione specializzante, sicchè l'ipotesi di cui alla norma speciale,

qualora la stessa mancasse, ricadrebbe nell'ambito operativo della norma

generale; è necessario, cioè, che le due disposizioni appaiano come due cerchi

concentrici, di diametro diverso, per cui quello più ampio contenga in sé quello

minore, ed abbia, inoltre, un settore residuo, destinato ad accogliere i requisiti

aggiuntivi della specialità”, riferendosi così alla Corte Costituzionale, la quale

aveva da tempo chiarito che " per aversi rapporto di specialità ex art. 15 c.p. è

indispensabile che tra le fattispecie raffrontate vi siano elementi fondamentali

comuni, ma una di esse abbia qualche elemento caratterizzante in più che la

specializzi rispetto all'altra"18.

Venendo al rapporto tra le due fattispecie oggetto d’esame, ad avviso delle

Sezioni Unite, il raffronto fra le stesse evidenzia che la frode fiscale è connotata

18 Corte cost., ord. n. 174 del 1994.

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da uno specifico artifizio, costituito da fatture o altri documenti per operazioni

inesistenti, cosicché non si potrebbe riferirsi, per affermare la diversità dei fatti,

agli elementi danno e profitto, giacchè questi dati fattuali di evento non possono

trasformare una tale situazione di identità ontologica dell'azione in totale diversità

del fatto.

Per quanto riguarda l'evento di danno, esso è specificato nel D.Lgs. n. 74 del

2000, art. 1, comma 1, lett. d), che include nel " fine di evadere le imposte" anche

il fine di conseguire un indebito rimborso o il riconoscimento di un inesistente

credito d'imposta, e il conseguimento di tale fine è posto come scopo della

condotta tipica, cioè come caratterizzante l'elemento intenzionale e non rileva il

suo conseguimento, in quanto il delitto di frode fiscale si connota come reato di

pericolo o di mera condotta, perchè il legislatore ha inteso rafforzare in tal modo

la tutela, anticipandola al momento della commissione della condotta tipica,

intendimento ulteriormente confermato dalla misura della sanzione, superiore (sia

nel minimo che nel massimo) a quella prevista per il delitto di truffa aggravata;

tuttavia, il legislatore non considera irrilevante l'entità del profitto e del

conseguente danno, posto che prevede una diminuzione della sanzione,

parametrandola proprio ai suddetti elementi (D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2, comma

3, e art.8, comma 3), con la conseguenza che ritenere la configurabilità in

concorso della truffa aggravata significherebbe svuotare di ogni valenza giuridica

le soglie sanzionatorie.

Inoltre, sia l'induzione in errore che il danno sono presenti, a dire delle Sezioni

Unite, nella condotta incriminata dal reato di frode fiscale, posto che alla

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presentazione di una dichiarazione non veridica si accompagna normalmente il

versamento di un minor (o di nessun) tributo e genera, in prima battuta e nella

fase di liquidazione della dichiarazione, un'induzione in errore

dell'Amministrazione finanziaria e un danno immediato quanto meno nel senso

del ritardo nella percezione delle entrate tributarie.

Infine, ai sensi dell'art. 325 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea

( ex art. 280 del T.C.E.), nel testo in vigore dal 1 dicembre 2009, " l'Unione e gli

Stati membri combattono contro la frode e le altre attività illegali che ledono gli

interessi finanziari dell'Unione stessa mediante misure adottate a norma del

presente articolo, che siano dissuasive e tali da permettere una protezione

efficace negli Stati membri e nelle istituzioni, organi e organismi dell'Unione. Gli

Stati membri adottano, per combattere contro la frode che lede gli interessi

finanziari dell'Unione, le stesse misure che adottano per combattere contro la

frode che lede i loro interessi finanziari ".

Questa disposizione esprime il c.d. principio di assimilazione: gli interessi

finanziari Europei sono assimilati a quelli nazionali con la conseguenza che gli

Stati sono tenuti ad agire con gli stessi mezzi e adottando le stesse misure in

entrambi i casi.

La Convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità

Europee (oggi dell'Unione Europea) del 26 luglio 1995, definisce, all'art. 1, la

portata dell'espressione frode comunitaria, distinguendo tra quella in materia di

spese (tra cui l'utilizzo o la presentazione di dichiarazioni e documenti falsi,

inesatti o incompleti cui consegua il percepimento o la ritenzione illecita di fondi

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provenienti dal bilancio generale delle Comunità Europee o dai bilanci gestiti

dalle Comunità Europee o per conto di esse) e quella in materia di entrate (tra cui

l'utilizzo o la presentazione di dichiarazioni e documenti falsi, inesatti o

incompleti cui consegua la diminuzione illegittima di risorse del bilancio generale

delle Comunità Europee o dei bilanci gestiti dalle Comunità Europee o per conto

di esse).

Poichè tra le fonti di approvvigionamento delle risorse finanziarie dell'U.E. rientra

una certa percentuale dell'imposta sul valore aggiunto IVA riscossa dagli Stati

membri, appare evidente come ogni condotta diretta ad eludere il pagamento

dell'IVA, oltre a generare un danno economico per gli introiti dello Stato, si

ripercuote negativamente sulle finanze dell’Unione, seppure in misura

proporzionalmente inferiore.

Alla luce di tutte queste considerazioni, le Sezioni Unite giungono alla

conclusione che “il sistema sanzionatorio in materia fiscale ha una spiccata

specialità che lo caratterizza come un sistema chiuso e autosufficiente, all'interno

del quale si esauriscono tutti ì profili degli interventi repressivi, dettando tutte le

sanzioni penali necessarie a reprimere condotte lesive o potenzialmente lesive

dell'interesse erariale alla corretta percezione delle entrate fiscali” ed affermano il

seguente principio di diritto: " i reati in materia fiscale di cui al D.Lgs. 10 marzo

2000, n. 74, artt. 2 e 8, sono speciali rispetto al delitto di truffa aggravata a

danno dello Stato di cui all'art. 640 c.p., comma 2, n. 1".

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3.2. I reati tributari quali reati-fine dell’associazione per delinquere

transnazionale.

Risolta in senso negativo la questione concernente l’applicabilità del D. Lgs.

231/2001 ai reati tributari attraverso una pretesa contestazione degli stessi in

concorso con il reato di truffa aggravata, non si può non prendere atto della decisa

presa di posizione della Corte, che pare escludere che allo stato attuale del sistema

normativo si possa pervenire ermeneuticamente ad ammettere una risposta

sanzionatoria nei confronti degli illeciti tributari, che non trovi il suo fondamento

nel sistema penale tributario, inequivocabilmente definito come “sistema chiuso

ed autosufficiente”, e, segnatamente, nel D.Lgs. 74/2000.

Al fine di delineare, tuttavia, ulteriori prospettive di applicabilità alla materia

fiscale di taluni profili della disciplina sulla responsabilità penale delle persone

giuridiche, occorre proseguire il presente ragionamento soffermandosi

ulteriormente sull’analisi della fattispecie su cui è intervenuta la sentenza n.

2135/2010, in quanto esempio paradigmatico della c.d. “frode carosello”, ovvero

di un'associazione per delinquere a carattere transnazionale, finalizzata, tra l'altro,

alla commissione di delitti di natura fiscale: secondo quanto affermato dalla stessa

Cassazione in una sentenza resa su un caso analogo e risalente al 2011,19 “i reati

di frode fiscale rientrano nel programma associativo dell'organizzazione

criminale transnazionale (in quanto operante in più di uno Stato), (…) e, quindi,

l'associazione ha reso possibile o comunque agevolato la commissione delle frodi

19 Cass. penale sez. III, 24 febbraio 2011, n. 11969

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fiscali commesse in Italia. Sicchè la fattispecie concretamente contestata quale

reato fine è anche essa riconducibile all'ipotesi di cui alla L. n. 146 del 2006, art.

3, comma 1, lett. c)”.

La fattispecie contestata in questi casi e disciplinata appunto dalla L. n. 146 del

2006, art. 3, comma 1, lett. c), è dunque quella di reato transnazionale, definito

come “il reato punito con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a

quattro anni, qualora sia coinvolto un gruppo criminale organizzato, nonchè: a)

sia commesso in più di uno Stato; b) ovvero sia commesso in uno Stato, ma una

parte sostanziale della sua preparazione, pianificazione, direzione o controllo

avvenga in un altro Stato; c) ovvero sia commesso in uno Stato, ma in esso sia

implicato un gruppo criminale organizzato impegnato in attività criminali in più

di uno Stato; d) ovvero sia commesso in uno Stato ma abbia effetti sostanziali in

un altro Stato” e introdotto nel nostro ordinamento con la ratifica in Italia della

cosiddetta Convenzione di Palermo, adottata nel 2001 dall'Assemblea Generale

delle Nazioni Unite, in ragione dell'ordine di esecuzione contenuto all'art. 2, legge

16 marzo 2006, n. 146; inoltre, ai sensi del successivo art. 4 della legge n. 146, è

stata introdotta una circostanza aggravante ad effetto speciale, comportante un

incremento sanzionatorio da un terzo alla metà della pena da irrogare per i reati,

puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni, che

coinvolgono la partecipazione ed il contributo di un gruppo criminale organizzato,

che sia impegnato in attività criminali in più di uno Stato.

Nel caso in cui, dunque, il reato di associazione per delinquere, di cui all’art 416

c.p., si realizzi con delle modalità criminose tali da essere sussumibile nella

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fattispecie di reato transnazionale ex art. 3 L. 146/2006 (così come tipicamente

avviene in casi di frodi carosello), sarà conseguentemente ad esso applicabile la

misura di cui all’art. 11 della stessa legge 146, rubricato “ipotesi speciali di

confisca obbligatoria e confisca per equivalente” , che statuisce: “per i reati di cui all'articolo 3 della presente legge, qualora la confisca delle cose che

costituiscono il prodotto, il profitto o il prezzo del reato non sia possibile, il

giudice ordina la confisca di somme di denaro, beni od altre utilità di cui il reo

ha la disponibilità, anche per interposta persona fisica o giuridica, per un valore

corrispondente a tale prodotto, profitto o prezzo. In caso di usura è comunque

ordinata la confisca di un importo pari al valore degli interessi o degli altri

vantaggi o compensi usurari. In tali casi, il giudice, con la sentenza di condanna,

determina le somme di danaro o individua i beni o le utilità assoggettati a

confisca di valore corrispondente al prodotto, al profitto o al prezzo del reato.”

E nei casi di frodi carosello, il problema dell’inidoneità dell’associazione a

delinquere a produrre un intrinseco profitto individuabile quale oggetto della

confisca, è risolto guardando al profitto scaturente dalla realizzazione dei c.d.

reati fine, ovvero i reati tributari alla cui commissione è finalizzata

l’organizzazione criminosa (di cui agli art.. 2 e 8 D. Lgs. 74/2000, nel caso di

specie), che, in quanto configuratisi come reati transnazionali, sono anch’essi

soggetti alla confisca ex art. 11 L. 146/2006, come più volte ammesso dalla Corte:

" nel reato di cui all'art. 416 c.p. il profitto, inteso come l'insieme dei benefici

tratti dall'illecito ed a questo intimamente attinenti, può consistere (come nella

fattispecie) nel complesso dei vantaggi direttamente conseguenti dall'insieme dei

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reati fine, dai quali è del tutto autonomo e la cui esecuzione è agevolata proprio

dall'esistenza di una stabile struttura organizzata e da un comune progetto."20 ; “è

indubbio, infatti, che il profitto dei singoli reati fine si traduce in vantaggio per

l'intera organizzazione criminosa ed i suoi componenti, sicchè il Tribunale del

riesame ha correttamente riferito il profitto dei reati di frode fiscale all'intera

organizzazione criminosa, ponendolo a fondamento della quantificazione del

valore dei beni da confiscare per equivalente”.21

Ma vi è di più. Non solo, nei casi di associazione per delinquere a carattere

transnazionale finalizzata alla commissione di reati tributari, si applicherà la

sanzione della confisca ex art. 11 L. 146/2006 (analogamente alla confisca ex art.

19 D. Lgs. 231/2001), ma, ai sensi dell’art. 10 L. 146/2006, rubricato

“responsabilità amministrativa degli enti”, sono espressamente applicabili le

sanzioni previste dal D. Lgs. 231/2001, quali la sanzione pecuniaria da

quattrocento a mille quote e le sanzioni interdittive ( ex art. 9, comma 2, D. Lgs.

231/2001) per una durata non inferiore ad un anno, o, nel caso in cui l'ente o una

sua unità organizzativa venga stabilmente utilizzato allo scopo unico o prevalente

di consentire o agevolare la commissione del reato di associazione a delinquere,

l'interdizione definitiva dall'esercizio dell’attività ( ex art. 16, comma 3, D. Lgs.

231/2001).22

20 Cass, sez. 3, 27.1.2011 n. 5869

21 Cass. Pen. sez. III, 24 febbraio 2011, n. 11969, cit.

22 Art. 10 L. 146/2006 - Responsabilità amministrativa degli ent i - 1. In relazione alla

responsabilità amministrativa degli enti per i reati previsti dall'articolo 3, si applicano le

disposizioni di cui ai commi seguenti. 2. Nel caso di commissione dei delitti previsti dagli articoli

416 e 416- bis del codice penale, dall'articolo 291- quater del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43, e dall'articolo 74 del testo unico di cui al

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3.3. La confisca del profitto derivante dalla commissione di reati tributari.

Sulla scia della già vista applicabilità delle sanzioni previste dal D. Lgs. 231/2001

e della confisca ai reati tributari, qualora posti in essere nell’ambito di

un’associazione a delinquere transnazionale (il che è sicuramente già sintomo di

un mutamento nelle tendenze legislative, sempre più orientate a dare una risposta

di sicuro impatto alla criminalità in ambito societario, soprattutto in materia

fiscale), ci si avvia al termine di questa riflessione sui rapporti tra il D.Lgs

231/2001 e i reati tributari, insistendo sull’analisi dell’istituto della confisca,

sanzione di fondamentale rilevanza nell’ambito dell’apparato sanzionatorio

apprestato dal decreto 231, nell’ottica di scandire le tappe di un’evoluzione che ha

avuto importanti riflessi anche in materia di responsabilità penale delle società

avvantaggiatesi dalla commissione di reati tributari.

decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, si applica all'ente la sanzione

amministrativa pecuniaria da quattrocento a mille quote. 3. Nei casi di condanna per uno dei delitti

indicati nel comma 2, si applicano all'ente le sanzioni interdittive previste dall'articolo 9, comma 2,

del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, per una durata non inferiore ad un anno. 4. Se l'ente

o una sua unità organizzativa viene stabilmente utilizzato allo scopo unico o prevalente di

consentire o agevolare la commissione dei reati indicati nel comma 2, si applica all'ente la

sanzione amministrativa dell'interdizione definitiva dall'esercizio dell'attività ai sensi dell'articolo 16, comma 3, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231. 5. Nel caso di reati concernenti il

riciclaggio, per i delitti di cui agli articoli 648- bis e 648- ter del codice penale, si applica all'ente la sanzione amministrativa pecuniaria da duecento a ottocento quote.

6. Nei casi di condanna per i reati di cui al comma 5 del presente articolo si applicano all'ente le

sanzioni interdittive previste dall'articolo 9, comma 2, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n.

231, per una durata non superiore a due anni. 7. Nel caso di reati concernenti il traffico di

migranti, per i delitti di cui all'articolo 12, commi 3, 3- bis, 3- ter e 5, del testo unico di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, e successive modificazioni, si applica all'ente la

sanzione amministrativa pecuniaria da duecento a mille quote. 8. Nei casi di condanna per i reati

di cui al comma 7 del presente articolo si applicano all'ente le sanzioni interdittive previste

dall'articolo 9, comma 2, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, per una durata non

superiore a due anni. 9. Nel caso di reati concernenti intralcio alla giustizia, per i delitti di cui agli articoli 377 -bis e 378 del codice penale, si applica all'ente la sanzione amministrativa pecuniaria fino a cinquecento quote. 10. Agli illeciti amministrativi previsti dal presente articolo si applicano

le disposizioni di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231.

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

Norma cardine da cui muovere per descrivere quest’evoluzione è l’art. 1, comma

143, della Legge Finanziaria per il 2008, L. 244/2007, che sancisce l’applicabilità

del sequestro preventivo prodromico alla confisca ad alcuni dei reati tributari,

statuendo: “nei casi di cui agli articoli 2, 3, 4, 5, 8, 10-bis, 10-ter, 10-quater e 11

del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74, si osservano, in quanto applicabili,

le disposizioni di cui all'articolo 322-ter del codice penale.”23

La natura di questa confisca, che può avere ad oggetto il prezzo o profitto del

reato ovvero, quando essa non è possibile, “i beni di cui il reo ha la disponibilità

per un valore corrispondente a tale prezzo”, è messa in luce dalla Corte di

Cassazione24, sottolineando come occorra distinguerne vari tipi in relazione alla

natura giuridica della stessa, poiché, a seconda delle ragioni per le quali viene

disposta e della finalità, l’istituto può avere natura di misura di sicurezza, di pena,

di misura civile o amministrativa, così come già chiarito dalla Corte

Costituzionale: “ciò che occorre considerare non è un'astratta e generica figura

23 Art. 322-ter c.p. - Nel caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti a

norma dellàrticolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei delitti previsti dagli articoli da

314 a 320, anche se commessi dai soggetti indicati dallàrticolo 322 bis, primo comma, è sempre

ordinata la confisca dei beni che ne costituiscono il profitto o il prezzo, salvo che appartengono a

persona estranea al reato, ovvero, quando essa non è possibile la confisca dei beni, di cui il reo ha

la disponibilità, per un valore corrispondente a tale prezzo. Nel caso di condanna o, di

applicazione della pena, a norma dellàrticolo 444 del codice di procedura penale, per il delitto

previsto dallàrticolo 321, anche se, commesso ai sensi dellàrticolo 322 bis, secondo camma, è

sempre ordinata la confisca dei beni che ne costituiscono il profitto salvo che appartengono a

persona estranea al reato, ovvero quando essa non è possibile, la confisca dei beni, di cui il reo ha

la disponibilità, per un valore corrispondente a quello di detto profitto e, comunque non inferiore a

quello del denaro o delle utilità date o promesse al pubblico ufficiale o incaricato di pubblico

servizio o, agli altri soggetti indicati nellàrticolo 322 bis, secondo comma. Nei casi di cui ai

commi primo e secondo, il giudice, con la sentenza di condanna, determina le somme di danaro ed

individua i beni assoggettati a confisca, in quanto costituenti il profitto o, il prezzo del reato,

ovvero in quanto di valore corrispondente al profitto o, al prezzo del reato.

24 Cassazione penale SEZ. III, 24 settembre 2008 n. 20331

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

di confisca, ma in concreto la confisca così come risulta da una determinata

legge”25.

Evidenziata l’impossibilità di ricondurre ad un istituto unitario la confisca in

questione e quella disciplinata dall’art. 240 c.p. (distinguendosi, la prima, per

l’assenza del riferimento al prodotto del reato e per la sua funzione ripristinatoria

dell'ordine economico alterato dalla commissione dall’illecito), la Corte afferma

che “la confisca ex art. 322-ter c.p. viene ad assumere carattere eminentemente

sanzionatorio, per cui deve essere attribuita ad essa la qualifica di pena, con la

conseguente impossibilità di applicazione retroattiva a fatti anteriormente

commessi”, ovvero antecedenti al 1° gennaio 2008, data di entrata in vigore della

legge 244/2007; spiegando che “la confisca per equivalente, infatti, viene ad

assolvere ad una funzione sostanzialmente ripristinatoria della situazione

economica, modificata in favore del reo dalla commissione del fatto illecito,

mediante l'imposizione di un sacrificio patrimoniale di corrispondente valore a

carico del responsabile ed è, pertanto, connotata dal carattere afflittivo e da un

rapporto consequenziale alla commissione del reato proprio della sanzione

penale, mentre esula dalla stessa qualsiasi funzione di prevenzione che costituisce

la principale finalità delle misure di sicurezza. ”

L’estensione dell’applicabilità dell’istituto della confisca ad opera della legge

244/2007 è innovazione di non poco rilievo, se considera quali resistenze

concettuali questa possibilità abbia incontrato in passato.

25 C. cost., sent. n. 29 del 1961

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

Principale limite che ostacolava l’ammissibilità della confisca in materia di reati

tributari derivava dalla necessità della prova del rapporto di pertinenzialità

intercorrente tra il “prodotto, profitto e prezzo” e il reato, essendo dubbio che si

potesse parlare di “provenienza da reato” per tutti quei cespiti e beni che si

trovavano già nel patrimonio del reo: per questa ragione la confisca non si

riteneva applicabile a tutti quei casi di reati tributari in cui i vantaggi illeciti

fossero costituiti da un risparmio di spese dovute a titolo di mancato versamento

(nella maggior parte dei casi), ovvero di rimborso (qualora, ad esempio, nella

dichiarazione fraudolenta fosse esposto un credito in tutto o in parte inesistente),

poiché, secondo quanto chiarito dalla Corte di Cassazione, l’individuazione del

denaro risparmiato, quale possibile oggetto della confisca, avrebbe dato luogo

inevitabilmente a dei “collegamenti esclusivamente congetturali, che potrebbero

condurre all‘aberrante conclusione di ritenere, in ogni caso e comunque legittimo

il sequestro del patrimonio di qualsiasi soggetto venga indiziato di illeciti

tributari (...) dovendo al contrario essere tenuta ferma l‘esigenza di una diretta

derivazione causale dell‘attività del reo intesa quale stretta correlazione con la

condotta illecita”26.

Ha preso atto del superamento del suddetto controverso problema la Suprema

Corte che, nella citata sentenza n. 20331 del 2008, delineando le differenze tra la

confisca ex art. 240 c.p. e quella ex art. 322- ter c.p., ha chiarito come quest’ultima misura “esime dallo stabilire quel "rapporto di pertinenzialità" tra reato e

provvedimento ablatorio dei proventi illeciti”, poiché “fermo restando, cioè, il

26 Cass. Pen., sez. un., 9 luglio 2004, n. 29951

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

presupposto della consumazione di un reato, non è più richiesto alcun rapporto

tra il reato e i beni da confiscare, potendo essere detti beni diversi dal "provento

(profitto o prezzo)" del reato stesso”.

Spingendoci oltre nel ragionamento avente ad oggetto la confisca del profitto

derivante dalla commissione di reati tributari e muovendo dalla constatazione

della generale applicabilità dell’istituto alla materia in questione, occorre

focalizzare l’attenzione sui profili problematici che caratterizzano il diverso caso

in cui destinataria della misura sia una società, avvantaggiatasi dal profitto

illecito: evidentemente la problematicità di un’ipotesi del genere scaturisce dal

fatto che, se da un canto sussiste una specifica fattispecie di confisca predisposta

dal Legislatore appositamente per colpire gli enti, d’altro canto questa sanzione è

disciplinata dall’art. 19 D. Lgs. 231/2001 e dunque, secondo una rigida

interpretazione della norma, è inapplicabile ai casi in cui l’oggetto della confisca

derivi dalla commissione di un reato tributario.

Ma questa preclusione è da ritenere categoricamente inadeguata e discutibile da

un punto di vista di politica-criminale, parendo irragionevole come la misura della

confisca possa colpire l’autore materiale del reato quando questi abbia posto in

essere la condotta criminosa nel suo esclusivo interesse e non anche in tutti quei

casi di scissione tra l’agente e la società avvantaggiatasi dalla commissione del

reato tributario: il che avviene nei casi più eclatanti di evasione, atteso che gli

adempimenti tributari di maggiore consistenza, inevitabilmente correlati alla

produzione delle più ingenti ricchezze, coinvolgono proprio le grosse strutture

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

societarie, oggigiorno principali referenti delle misure e delle politiche di

contrasto all’evasione fiscale.

E’ da queste fondamentali considerazioni che ha preso le mosse l’orientamento

che considera non impossibile pervenire in via interpretativa ad un’applicazione

della confisca per equivalente anche ai beni della società beneficiata dall’evasione

fiscale realizzata dal suo amministratore, atteso che di tali beni il reo ha

comunque la disponibilità proprio in quanto amministratore (anche solo di fatto) o

rappresentante della società-contribuente: in casi del genere, i beni oggetto di

confisca non apparterrebbero ad un soggetto qualificabile come “estraneo al

reato”, tenuto conto che il reato tributario viene commesso nell’interesse della

società beneficiaria dell’evasione.

Contra, vi è anche chi mette in guardia da una simile linea ermeneutica,

sottolineando come un’operazione interpretativa del genere non si risolverebbe in

una mera extensio dell’art. 322 ter c.p., bensì una vera e propria analogia legis, fondata sulla necessità di valorizzare le istanze politico-criminali sottese

all’introduzione della confisca per equivalente nel sistema penale tributario ma

scaturente in una allarmante violazione del divieto costituzionale di applicazione

analogica della legge penale.

Un’interpretazione di tale tenore sarebbe preclusa dalla necessità di considerare la

mancata previsione dei reati tributari come reato-presupposto del D. Lgs.

231/2001 (e dunque anche della relativa norma concernente la confisca) una

scelta consapevole ed inequivocabile del Legislatore delegato e non una lacuna

normativa colmabile con un’integrazione praeter legem, cosicché un’applicazione

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

analogica della disciplina si tradurrebbe in una correzione contra legem della

stessa, in palese con contrasto con lo spirito e l’intento del nostro Legislatore.

Sta di fatto, però, che tale orientamento è non solo largamente condiviso e

rispondente a fondate e condivisibili esigenze di politica criminale, ma, a fortiori,

recepito dalla giurisprudenza, da ultimo, persino della Suprema Corte.

Già nel 2010, infatti, il GIP del Tribunale di Foggia ha disposto il sequestro

preventivo, funzionale ad un’eventuale confisca ex art. 1, comma 143, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, dei beni di una persona giuridica nel cui interesse

l’indagato, legale rappresentante della società, aveva agito realizzando la

fattispecie prevista dall’art. 3 D. Lgs. 74/2000.

E tale impostazione è stata di recente consacrata persino dalla Corte di

Cassazione, nella sentenza n. 28731/2011, intervenuta su un caso di sequestro

preventivo finalizzato alla confisca di beni appartenenti ad una società,

nell’interesse della quale era stato commesso, ad opera del legale rappresentante

della stessa, il reato di occultamento e distrazione di documenti contabili, di cui

all’art. 10 D. Lgs. 74/2000.

La società colpita dalla misura aveva proposto ricorso per cassazione avverso il

provvedimento che disponeva la misura, prospettando la necessità di una

interpretazione restrittiva, costituzionalmente e comunitariamente orientata, del

rinvio della L. 244/2007 all’art. 322 ter cod. pen. (per evitare che gli enti siano

colpiti nel patrimonio da un provvedimento di natura sanzionatoria non previsto

dalla legge e senza possibilità di difesa), tale da doversi escludere il sequestro per

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

equivalente in relazione a soggetti che non possono essere ritenuti responsabili sul

piano penale o amministrativo a sensi del d.lgs. 231/2001.

Al contrario, la Corte, ribadendo quanto già chiarito in precedenti pronunce,

affermava che il D.Lgs. 231/2001 ha introdotto un nuovo genere di autonoma

responsabilità amministrativa dell’ente in caso di commissione, nel suo interesse

o vantaggio, di un reato da parte di soggetto che riveste nell’ente una posizione

apicale, che non si risolve in responsabilità oggettiva in quanto necessita che sia

riscontabile una “colpa da organizzazione” che non ha evitato la perpetrazione

dell’illecito penale.

E, ritornando sulla natura della sanzione della confisca, chiarisce che in casi come

quello di specie “non può ritenersi che il provvedimento ablativo sia una pena

patrimoniale, dal momento che la confisca per equivalente opera soltanto, con

finalità di recupero, nella ipotesi di impossibilità di applicare la misura sul

diretto profitto o prodotto del reato.

Tuttavia, la misura in oggetto ha natura peculiare perché il vincolo si sposta

dalla res che è in connessione con il reato ad una quota del patrimonio del

soggetto che è colpito dalla ablazione; in questo senso, si può rilevare che la

confisca per equivalente abbia un profilo sanzionatorio che ha indotto questa

Corte a concludere che non trattasi di misura di sicurezza. ”

Venendo al punto, con una pronuncia che incide fortemente sull’attuale

configurazione dei rapporti tra decreto 231 e reati tributari, la Corte ha

espressamente disposto che “il reato è addebitabile all’indagato, ma le

conseguenze patrimoniali ricadono sulla società a favore della quale la persona

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

fisica ha agito salvo che si dimostri che vi è stata una rottura del rapporto

organico; questo principio, pacificamente accolto dalla giurisprudenza di

legittimità, non richiede che l’ente sia responsabile a sensi del d.lgs. 231/2001”.

Di conseguenza è ritenuta dalla Corte pacificamente ammissibile la sanzione della

confisca per equivalente nei confronti della società avvantaggiatasi dalla

commissione del reato tributario (pur non potendosi considerare responsabile ex

D. Lgs. 231/2001!), atteso che “la società ricorrente non può considerarsi terza

estranea al reato perché partecipa alla utilizzazione degli incrementi economici

che ne sono derivati; dal momento che il profitto non si può collegare, per la

tipologia dell’illecito, ad un bene individuabile, il sequestro non poteva che

essere disposto per equivalente”, cosicché la confisca non potrà che avere ad

oggetto beni appartenenti alla società e facenti parte di quel patrimonio che si è

incrementato a causa della realizzazione dell’illecito e di cui ”l’indagato aveva la

libera disponibilità in quanto li gestiva”.

§

4. Considerazioni finali.

Per concludere questo breve excursus sulle problematiche afferenti ai rapporti tra

il D. Lgs. 231/2001 e i reati tributari, non si possono non delineare talune semplici

considerazioni circa le possibilità applicative del decreto alla materia fiscale allo

stato attuale della legislazione vigente, raffrontandole con quelle che potrebbero

esserne le relative prospettive future o, quantomeno, auspicabili.

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

E’ indubbio che, rebus sic stantibus, il dettato normativo del decreto legislativo in

questione sia talmente esaustivo nel disciplinare il relativo ambito di applicazione,

da non lasciare spazio alcuno alla possibilità di prospettare un’interpretazione

estensiva dello stesso, preclusa, in primis, dal fondamentale divieto di

applicazione analogica della norma penale (muovendo dal presupposto che, come

inequivocabilmente pare, di responsabilità penale si tratti): vista la chiara

elencazione fatta, nella terza sezione del decreto, dei reati-presupposto dello

stesso, non si potrebbe addurre che la mancata previsione dei reati tributari sia da

addebitare ad una lacuna colmabile ermeneuticamente, poiché una tale

interpretazione, a pena di sfociare in un’operazione ineluttabilmente contra

legem, presuppone che si constati la sussistenza di un vero e proprio vuoto

normativo, che nel caso di specie non sarebbe nemmeno ipotizzabile, posto che

l’introduzione dei reati tributari è stata più volte fatta di oggetto di proposte

legislative, che in nessun caso sono sfociate nel recepimento da parte del nostro

Legislatore.

Né si potrebbe prospettare, allo stato attuale della legislazione, un’applicazione

contestuale delle norme sanzionatorie contenute, rispettivamente, nel D. Lgs.

231/2001 e nel D. Lgs. 74/2000, magari al fine di sostenere che in tal modo la

sanzione da irrogare all’ente risulterebbe quella ex decreto 231, trattandosi di

norma di più ristretto ambito applicativo poiché atta esclusivamente a disciplinare

la responsabilità penale delle stesse persone giuridiche e, in quanto tale, speciale.

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

In senso contrario si sono espresse, infatti, le Sezioni Unite della Suprema Corte27

che, descrivendo il sistema sanzionatorio fiscale come un sistema speciale, chiuso

ed autosufficiente, “all'interno del quale si esauriscono tutti i profili degli

interventi repressivi, dettando tutte le sanzioni penali necessarie a reprimere

condotte lesive o potenzialmente lesive dell'interesse erariale alla corretta

percezione delle entrate fiscali”, non sembrano avere lasciato alcuno spazio alla

possibilità di applicazione di sanzioni ulteriori rispetto a quelle irrogabili ex D.

Lgs. 74/2000: cosicché, restringendo il discorso alla responsabilità della persona

giuridica, connessa alla commissione di un reato tributario, non ci si potrebbe

spingere oltre il riconoscimento di quella responsabilità fideiussoria ed assistita

dal diritto di regresso, disciplinata dal secondo comma dell’art. 19 del D. Lgs.

74/2000.

Ma le considerazioni delle Sezioni Unite circa l’idoneità del sistema penale

tributario a reprimere tutte le possibili condotte lesive dell’interesse collettivo alla

percezione del gettito fiscale non sono, a parere di chi scrive, in alcun modo

condivisibili, per l’elementare rilievo che questo sistema, costruito sul modello

della responsabilità individuale, lasciando (di fatto) al di fuori del proprio ambito

applicativo proprio i soggetti operanti in forma societaria, non offre alcuna valida

misura di contrasto a quella che oggi è la forma di criminalità più diffusa ed

allarmante: non si potrebbe di certo considerare, infatti, una valida misura la

responsabilità di cui all’art. 19, c. 2 D. Lgs. 74/2000, essendo essa dotata di

nessuna efficacia, dal momento che può essere senza sforzi elusa nei casi di

27 Sez. Un. 2135/2010

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L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

esercizio del regresso da parte dell’ente o di mancata condanna (e dunque

irrogazione della sanzione amministrativa nei confronti) dell’autore materiale del

reato.

Paiono incontestabili le esigenze di rinnovamento del nostro sistema penale

tributario, ad un punto tale che nessuna migliore risposta potrebbe derivare se non

dal sistema sanzionatorio offerto dal decreto che è oggetto d’esame: il modello di

responsabilità ex decreto 231/2001, fondato sul riscontro di un omesso controllo

sull’agire del dipendente, appare, allo stato, quello che meglio si presta a colpire

le condotte illecite commesse all’interno degli enti e finalizzate alla realizzazione

di profitti, atteso che proprio nel settore tributario la logica del profitto

nell’interesse dell’ente è strutturale alla condotta posta in essere dall’autore

materiale del reato, sì che devono ravvisarsi nella loro massima estensione le

ragioni per cui è stato adottato il sistema della responsabilità penale degli enti.

Alla luce di queste forti esigenze di effettività del sistema sanzionatorio tributario

e a maggior ragione in un periodo storico quale quello in cui viviamo, che vede

l’avvicendarsi delle manovre dell’attuale governo tecnico ai fini di contrasto

all’oneroso fenomeno dell’evasione fiscale che grava il nostro paese, un

intervento del Legislatore, razionalizzatore della materia, che tolga ogni dubbio

sull’ammissibilità di una responsabilità penale delle persone giuridiche derivante

dalla commissione di reati tributari, è inconfutabilmente auspicabile: ciò anche in

considerazione delle già menzionate ragioni connesse alla maggiore effettività

delle sanzioni e, d’altro canto, al carattere garantistico derivante dall’applicazione

dei principi di stampo penalistico.

49

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

L’APPLICABILITÁ DEL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 AI REATI TRIBUTARI

Nessun contrasto potrebbe, d’altro canto, scaturire, in presenza di un espresso

intervento normativo in tal senso, dalla coesistenza dei due tipi di responsabilità

degli enti di cui, rispettivamente, al D. Lgs. 231/2001 e all’art. 19, c. 2 D. Lgs.

74/2000, essendo modelli di responsabilità completamente diversi quanto a

funzione e caratteri: anzi, la responsabilità ex art. 19, c. 2 D. Lgs. 74/2000,

fideiussoria e servente (e, in assenza della seconda, totalmente priva di effettività),

potrebbe, nell’ambito del nuovo sistema, riacquistare una sua precipua funzione,

diventando una misura complementare rispetto alla fondamentale responsabilità

ex D. Lgs. 231/2001, principale, autonoma rispetto alle vicende penali dell’autore

e pressoché ineludibile.

Considerando anche l’esaminata evoluzione della giurisprudenza in materia,

giunta ad ammettere l’applicazione di una delle norme fondamentali e di

maggiore incisività del decreto, ovverosia quella avente ad oggetto la misura della

confisca, oggi pacificamente irrogabile nei confronti dell’ente avvantaggiatosi

dalla commissione di un reato tributario (addirittura in assenza di un giudizio di

responsabilità dell’ente ex decreto 231, allo stato attuale ancora precluso), tale

auspicato intervento legislativo, che dovrebbe introdurre nel catalogo dei reati-

presupposto del D. Lgs. 231/2001 anche quelli in materia tributaria,

ragionevolmente non si prospetta così lontano.

Santi Di Paola

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

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C O N T E & G I A C O M I N I

A V V O C A T I

GIUSEPPE CONTE

GIUSEPPE M. GIACOMINI

ATTI

LIO M. COSTABEL*

STEFANO CAVANNA

SERGIO MARADEI

GIORGIA SCURAS

FRANCESCO MASSA

ARMANDO F. GIBILARO

LORENZO RAVENNA

LAURA CASTAGNOLA

La “231” si applica anche ai reati fiscali?

LUCA ROBUSTELLI

TOMASO ROMANENGO

GRETA DEMARTINI

JARY FELICE

CARLA DELLACASA

Relatore: Avv. Nicolò Raggi

LARA RIOS DUARTE

FILIPPO MARCENARO

IN YOUNG SHIN

* Admitted in Florida

Intendo, anzitutto, ringraziare, anche a nome dello Studio Conte

*************************************

& Giacomini - di cui sono of counsel per la materia tributaria - il

OF COUNSEL

collega Santi di Paola. La sua relazione - intesa a investigare

AVV. MARIO RICCOMAGNO

l’applicabilità del d.lgs. n. 231 del 2001 (“231”), quando il reato

PROF. AVV. JUAN ESPINOZA

ESPINOZA

Abogado in Lima e Prof. Der. Civil

ascritto all’ente non risulti ricompreso nell’apposito elenco (artt.

Universidad Nacional Mayor de

San Marcos e Pontificia Universidad

Católica del Perù

24 e ss. 231) - è ricca di interessanti spunti.

AVV. NICOLO’ RAGGI

In particolare ho molto apprezzato la tesi secondo cui, pur

GENOVA

nell’impossibilità di applicare tout court la disciplina 231 in

V.le Padre Santo 5/11B

16122 – Genova

campo tributario, alcuni dei principi cardine di quest’ultima

Tel. +390108315280

Fax +390108315285

genova@contegiacomini.net

risultano, di fatto, funzionanti anche quando il reato compiuto

MILANO

dall’ente sia punito dal decreto sui crimini fiscali (d.lgs. n. 74

Via della Moscova 18

20121 Milano

Tel. +390265560229

del 2000).

milano@contegiacomini.net

E’ su questo argomento, quindi, che vorrei concentrare il mio

MIAMI

Brickell World Plaza

breve intervento alla tavola rotonda di oggi.

600 Brickell Avenue

Suite 1750

Miami FL 33131

In proposito comincerei col dire che, il principale obbiettivo

Tel. +13053712618

Fax +13056673215

miami@contegiacomini.net

della 231 – che è quello di “configurare un sistema di

altri uffici in

BRUXELLES – ROMA - BEIJING

responsabilizzazione dell’ente” e prevenire il fenomeno delle

MEMBRO DI

cosiddette “teste di paglia” - è già insito nel sistema

sanzionatorio tributario (decreti legislativi n. 471 e 472 del

1997).

Sede di Genova: viale Padre Santo 5/11B – 16122 (Italia) – tel. +39 010 8315280 – fax +39 010 8315285

web site: www.contegiacomini.net • e–mail : genova@contegiacomini.net

raggi nicolò.doc

102

giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

C O N T E & G I A C O M I N I

A V V O C A T I

Con la legge finanziaria per il 2003, infatti, è stato previsto che “le sanzioni

amministrative relative al rapporto fiscale proprio di società o enti con personalità

giuridica sono esclusivamente a carico della persona giuridica” (v. art. 7, 1° comma, d.l.

30 settembre 2003, n. 269). Quanto agli enti senza personalità giuridica, la

responsabilità di questi ultimi è, comunque, coinvolta, anche se su di un piano

“concorrente” con quella di chi ne è l’organo, oppure anche soltanto semplice

dipendente (v. art. 11, 1° comma, d.lgs. n. 472 del 1997).

In buona sostanza, quindi, il sistema sanzionatorio tributario prevede un ambito di

applicazione equiparabile a quello previsto dalla 231. A rafforzare il delineato

parallelismo fra il sistema sanzionatorio tributario e la 231, è il decreto sui delitti fiscali,

nella parte in cui prevede che la condanna per un reato fiscale lascia impregiudicata

l’irrogazione delle sanzioni amministrative nei confronti di tutti gli enti (con o senza

personalità giuridica - v. art. 19, 2° comma, d.lgs. n. 74 del 2000). Mi concede, al

riguardo, una breve parentesi. Quest’ultima disposizione è stata molto criticata da

autorevole dottrina (Ivo Caraccioli e Gasparre Falsitta). Con essa, infatti, il Governo,

non soltanto ha reintrodotto – debordando dalla delega ricevuta (art. 3, comma 133, lett.

e), della legge n. 662 del 1996) - il previgente principio del cumulo fra sanzioni penali e

amministrative tributarie (art. 10 l. n. 429 del 1982), ma lo ha fatto a svantaggio dei soli

enti.

Tutto ciò con il risultato che, mentre le persone fisiche, ancorché grandi evasori,

sfuggono per legge alla doppia pena (penale e amministrativa), vi incappano

regolarmente tutti gli enti. Si assiste così a un’evidente disparità di trattamento fra

contribuenti persone fisiche (magari grandi evasori) e giuridiche (magari piccole

società).

Largo, quindi, alle eccezioni d’incostituzionalità della norma, per violazione della legge

delega (art. 77 Cost.) e/o del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.).

Tornando all’oggetto del mio intervento e, quindi, alle similitudini fra la 231 e il vigente

sistema sanzionatorio tributario, rilevo con piacere come al collega di Paola non sia

sfuggito che, in entrambi casi, gli effetti della confisca per equivalente si riverberano

nella sfera degli enti.

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A V V O C A T I

Mi sembra opportuno, al riguardo, fare qualche precisazione.

Nel caso della 231 l’applicazione della confisca, anche per equivalente, sui beni sociali

avviene in forza di specifiche disposizioni normative. Valga, per tutte, quanto previsto

dall’art. 19, secondo cui “nei confronti dell’ente” è sempre disposta, con la sentenza di

condanna, la confisca (anche) per equivalente del prezzo o del profitto del reato.

Nel sistema sanzionatorio tributario, invece, l’applicazione dell’istituto della confisca

per equivalente a carico dell’ente, poggia su di un cavillo interpretativo. La

giurisprudenza penale, infatti, nel silenzio sul punto della disposizione che ha esteso la

confisca per equivalente alla materia tributaria (ossia l’art. 1, comma 143, della l. n. 244

del 2007), si è ritagliata l’autorità ad aggredire il patrimonio degli enti facendo leva

sulla norma penale qui richiamata (ossi l’art. 322-ter c.p.). In buona sostanza i

magistrati, per traguardare il risultato, lo hanno estrapolato dalla clausola dell’art. 322-

ter che preclude la confisca sui beni “che appartengono a persona estranea al reato”.

Ebbene, che l’ente non sia persona “estranea” al reato, lo si evince dal rapporto organico

che la lega ai suoi amministratori. Ne consegue quindi che, perlomeno nel caso di reati

fiscali per i quali risultino imputabili gli amministratori (anche di fatto), la confisca per

equivalente in danno dell’ente è senz’altro ammissibile (si veda, in questo senso, per

reati penal tributari, Cass. 16 novembre 2011, il gip di Milano 18 ottobre 2011,

nell’ormai celebre caso “Brontos”, dove il banchiere Alessandro Profumo è stato

rinviato a giudizio).

Non è, quindi, possibile difendere la società adducendo che la confisca per equivalente

presupporrebbe l’applicabilità della 231 anche a seguito della commissione di reati

fiscali (in questo senso si è espressa Cass. 19 luglio 2011, Coop. Burlando).

Anche qui effettuo una seconda breve divagazione. L’applicazione dell’istituto della

confisca per equivalente in campo tributario ha condotto, nella pratica, a rilevanti

distorsioni applicative. Accade infatti di frequente che i contribuenti/imputati, ancor

prima che con la Procura della Repubblica, si decidano (incentivati dai forti sconti sulle

sanzioni amministrative), a regolare i conti con l’Agenzia delle entrate. In assenza di

qualsiasi coordinamento normativo fra l’esito del procedimento deflattivo tributario (ad

esempio il classico “accertamento” con adesione) e il procedimento penale, può

succedere che il p.m. disponga un sequestro preventivo in funzione della successiva

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A V V O C A T I

confisca per equivalente, non ostante Fisco e contribuente abbiano già stretto un

accordo. Si tratta di una prassi giudiziaria che, purtroppo diffusasi in talune corti di

merito (ad esempio a Genova), ha però incontrato la recente ferma censura della

Cassazione penale. Con una pronuncia del 2011, confermata nel febbraio di quest’anno,

il Supremo consesso ha, infatti, affermato: “che la restituzione all’erario del profitto

derivante dal reato elimina in radice lo stesso oggetto sul quale dovrebbe incidere la

confisca. In caso contrario si avrebbe un’inammissibile duplicazione sanzionatoria, in

contrasto con il principio che l’espropriazione definitiva di un bene non può mai essere

superiore al profitto derivante dal reato” (v. Cass. pen. 11 marzo 2011, n. 10120, P.G.;

in senso conforme v. Cass. pen. 8 febbraio 2012, n. 4956, DPS s.r.l.). Mutatis mutandis,

naturalmente, tale principio opera anche nel caso simmetrico (a quello appena descritto)

in cui, la vicenda penale si concluda prima ancora che l’Agenzia delle entrate abbia

definitivamente estrinsecato la propria pretesa. Si pensi al caso in cui la denuncia penale

per reato d’infedele dichiarazione verbalizzata dalla Guardia di finanza, venga fatta

oggetto di patteggiamento. Come noto, l’accesso al rito abbreviato comporta

obbligatoriamente il sequestro preventivo per equivalente delle imposte evase (v. art.

322-ter c.p.). Quid juris, quindi, se l’atto impostivo successivamente notificato

dall’Agenzia delle entrate dovesse contenere una reiterazione della pretesa già oggetto

di ablazione attraverso la confisca? Si ritiene, sulla scorta di quanto argomentato dalla

Cassazione, nulla sia dovuto al Fisco, in quanto già materialmente appreso all’esito del

patteggiamento.

A livello teorico le riferite soluzioni poggiano sulla natura “poliedrica” (ossia anche, ma

non solo, “sanzionatoria”) della confisca per equivalente. Ove, infatti, ci si arrocchi

sulla natura esclusivamente “sanzionatoria” della confisca per equivalente (caratteristica

che, comunque, si è rivelata esiziale quando si è trattato di impedire l’applicazione

retroattiva dell’istituto ai reati tributari – v. Cass. 19 luglio 2011, n. 28731, Cooperativa

Burlando a r.l.), si rischia di scivolare nella conclusione (censurata dai giudici di

legittimità nel citato caso genovese) secondo cui non hanno rilievo le vicende

successive alla commissione dell’infrazione (e quindi, appunto, non ha rilevanza

l’intervenuto assolvimento del debito tributario) (così invece, ha stabilito il Tribunale

del riesame Genova, III sezione penale, 11 aprile 2012, Ecosider). Si tratta, insomma di

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una confisca, la cui valenza rassomiglia in modo evidente a quella che la 231 prevede

sia disposta “anche nell’ipotesi particolare in cui l’ente vada esente da responsabilità per

aver validamente adottato e attuato i modelli organizzativi (compliance programs)

previsti (così Cass. sez. un. 27 marzo 2008, n. 26654)”. In altre parole ancora - le stesse

usate dalla Cassazione – si tratta di una confisca la cui finalità, priva di scopo

sanzionatorio, è (anche) quella di “ristabilire l’equilibrio economico alterato da (…) un

profitto geneticamente illecito” (così Cass. sez. un. 27 marzo 2008, n. 26654).

Una volta passate in rassegna le principali analogie fra la 231 e il sistema sanzionatorio

tributario, intendo concludere il mio intervento, evidenziando, in particolare, un tratto

distintivo proprio della disciplina fiscale, almeno sino ad oggi, ha impedito il

progressivo allargamento della legge sulla responsabilità amministrativa degli enti.

Mi riferisco al fatto che, mentre l’irrogazione della sanzione avviene per mano e sotto il

controllo della magistratura penale, le sanzioni tributarie sono, invece, comminate

dall’Agenzia delle entrate e soltanto eventualmente – in caso di ricorso – sottoposto al

vaglio di un giudice che risulta - per questo specifico aspetto – senza dubbio meno

qualificato: le commissioni tributarie.

Le sanzioni, insomma, che, come noto, raddoppiano la pretesa, sono un piatto troppo

ricco perché l’Agenzia se ne lasci sfilare il controllo dalle mani.

Di qui il mio scetticismo sulla possibilità che la 231 sia estesa anche ai reati fiscali.

Con ciò, però, non voglio dire che non sia auspicabile che il sistema 231 sia esteso

anche alla materia tributaria.

Ed infatti, è vero che, sulle prime, scorrendo la 231 si può ricevere l’impressione che

essa contenga una disciplina più severa. Questo, essenzialmente, perché, si prevede che

la responsabilità dell’ente sussista anche quando “l’autore del reato non è identificabile

o non è imputabile” (v. art. 8). Per contro, ad una indagine più approfondita non può

sfuggire che, nel sistema sanzionatorio tributario, la responsabilità dell’ente – una volta

accertata la colpevolezza della persona fisica (dipendente o amministratore) che ne è

l’autore – viene a configurarsi in modo automatico. Non vi è insomma alcuna possibilità

per l’ente di “scagionarsi” provando di aver adottato un modello organizzativo idoneo.

Oggi, quindi, accade che, nel classico caso del dipendente infedele che, invece di

versare al Fisco quanto dovuto dall’ente, trattenga per sé la somma, alla società non

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resta che subire inerme le pene ineluttabili previste dal legislatore fiscale. Per non dire

del reintrodotto cumulo fra sanzioni penali e amministrative di cui si è poco fa

accennato. Quelli appena enucleati sono tratti del sistema punitivo tributario, senz’altro

ingiusti e, comunque, configgenti con i precetti costituzionali.

Concludo con un auspicio: che, ove la materia tributaria dovesse continuare a restare

fuori dell’ambito di applicazione della 231, frustrando le aspettative della dottrina e del

relatore che mi ha preceduto, spero che le più evidenti distorsioni dei meccanismi

sanzionatori tributari, vengano eliminate, in nome dell’equità e della Costituzione.

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A V V O C A T I

GIUSEPPE CONTE

GIUSEPPE M. GIACOMINI

ATTI

LIO M. COSTABEL*

STEFANO CAVANNA

SERGIO MARADEI

GIORGIA SCURAS

FRANCESCO MASSA

ARMANDO F. GIBILARO

LORENZO RAVENNA

LAURA CASTAGNOLA

LUCA ROBUSTELLI

TOMASO ROMANENGO

GRETA DEMARTINI

JARY FELICE

CARLA DELLACASA

Il sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti (SISTRI)

LARA RIOS DUARTE

FILIPPO MARCENARO

e le relative sanzioni.

IN YOUNG SHIN

* Admitted in Florida

Relatore: Avv. Jary Felice

*************************************

OF COUNSEL

BREVE CRONISTORIA DEL SISTRI.

AVV. MARIO RICCOMAGNO

Il SISTRI – sistema informatico/telematico per il controllo della

PROF. AVV. JUAN ESPINOZA

ESPINOZA

Abogado in Lima e Prof. Der. Civil

tracciabilità dei rifiuti – consiste in una procedura informatizzata

Universidad Nacional Mayor de

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AVV. NICOLO’ RAGGI

(pericolosi e non pericolosi) dal momento della loro produzione

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sino allo smaltimento finale.

V.le Padre Santo 5/11B

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Esso è stato istituito con decreto del Ministro dell’ambiente e

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della tutela del territorio e del mare del 17 dicembre 2009,

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entrato in vigore il 14 gennaio del 2010, e si pone l’intento di

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risiede anche nella volontà di predisporre uno strumento

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organizzata nell’ambito dello smaltimento illecito dei rifiuti, ciò

che in passato si aveva avuto difficoltà ad affrontare utilizzando

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felice sistri.doc

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A V V O C A T I

il sistema cartaceo, affetto da cronici ritardi nell’analisi e nella conseguente

ricostruzione delle informazioni.

Originariamente il sistema sarebbe dovuto divenire operativo a partire dall’estate del

20101, tuttavia, tale termine apparve sin da subito del tutto ottimistico.

Ciò, essenzialmente per due ragioni.

La prima ragione consisteva nell’impossibilità per le aziende interessate (si tratta di

oltre 300.000 aziende secondo le stime del Ministero dell’Ambiente) di mutare,

nell’arco di soli sei mesi, il proprio modus operandi in favore dei diversi criteri

operativi del sistema informatizzato.

Ma non solo. All’epoca, la normativa nazionale ben poco diceva in merito ai numerosi

interrogativi di carattere meramente tecnico – operativi i quali in parte non sono stati

risolti neppure oggi a due anni di distanza, nonostante la pubblicazione di normativa di

1 In particolare il DM del 17.12.2009 prevedeva la partenza del sistema secondo la seguente tempistica:

-

13 luglio 2010 per la categoria principale di soggetti ad “obbligo SISTRI” ossia le aziende con

più di 50 dipendente (più precisamente ci si riferisce ai produttori iniziali di rifiuti pericolosi con

più di 50 dipendenti; produttori iniziali di rifiuti non pericolosi ex art. 184, comma 3, lettere c),

d) e g) del D. Lgs. 152/2006 con più di 50 dipendenti; commercianti e intermediari di rifiuti

senza detenzione; trasportatori professionali ex art. 212, comma 5, del D. Lgs. 152/2006 addetti

alla raccolta e al trasporto dei rifiuti speciali; operatori del trasporto intermodale quali il

terminalista concessionario dell’area portuale e l’impresa portuale di cui rispettivamente agli artt.

18 e 16 della L. 84/1994 ai quali sono affidati i rifiuti in attesa dell’imbarco o allo sbarco in

attesa del successivo trasporto, nonché alcuni operatori presso le stazioni ferroviarie, gli

interporti, ecc.; raccoglitori e trasportatori dei propri rifiuti pericolosi ex art. 212, comma 8, del

D. Lgs. 152/2006 con più di 50 dipendenti; imprese ed enti che effettuano operazioni di recupero

e di smaltimento dei rifiuti; consorzi istituiti per il recupero e il riciclaggio di particolari

tipologie di rifiuti che organizzano la gestione di tali rifiuti per conto dei consorziati; tutti i

comuni, gli enti e le imprese operanti nella Regione Campania dove verrà istituito, sulla base del

sistema SISTRI l’analogo sistema SITRA che si occuperà anche della tracciabilità di tutti i rifiuti

solidi urbani);

-

12 agosto 2010 per le aziende di medie dimensioni (ossia i produttori iniziali di rifiuti pericolosi che hanno fino a 50 dipendenti; i produttori iniziali di rifiuti non pericolosi ex art. 184, comma 3,

lettere c), d) e g) del D. Lgs. 152/2006 con un numero di dipendenti compreso tra 11 e 50; i

raccoglitori e trasportatori dei propri rifiuti pericolosi ex art. 212, comma 8, del D. Lgs.

152/2006 aventi fino a 50 dipendenti);

-

12 agosto 2010 anche per la terza fascia di utenti su base volontaria i quali, tuttavia, godevano di

tempistiche meno ristrette per il pagamento del contributo di iscrizione (si tratta dei produttori di

rifiuti non pericolosi ex art. 184, comma 3, lettere c), d) e g) del D. Lgs. 152/2006 aventi non più

di dieci dipendenti; raccoglitori e trasportatori dei propri rifiuti non pericolosi ex art. 212,

comma 8 del D. Lgs. 152/2006; produttori di rifiuti non pericolosi derivanti da attività diverse da

quelle previste ex art. 184, comma 3, lettere c), d) e g) del D. Lgs. 152/2006; imprenditori

agricoli ex art. 2135 Cod. Civ. che producono rifiuti non pericolosi).

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dettaglio, linee guida, manuali operativi, nonché lo svolgimento di vere e proprie

simulazioni.

Infine, il termine originariamente delineato dal Legislatore pareva utopistico anche per

via dell’assenza di disposizioni sanzionatorie ad hoc i cui lavori preparatori, dopo essere

stati annunciati a gran voce sin dal dicembre del 2009, come spesso accade per le opere

in cantiere nel nostro paese, per molti mesi parevano essere stati dimenticati.

Di tal che, così come si sarebbe potuto preventivare pur senza essere dotati di una

particolare lungimiranza, con il D.M. del 9 luglio 2010 arrivò la prima proroga del

SISTRI che ne posticipò la partenza all’1 ottobre 2010.

Successivamente, all’inizio dell’autunno, con ulteriore D.M. del 28 settembre 2010,

venne modificato il termine di operatività effettiva del SISTRI contenuto nell’art. 12,

comma 2, del D.M. 17 dicembre 2009, individuando come data di piena esecutività del

sistema il 31 dicembre 2010.

La nuova data pareva più realistica tenuto conto del fatto che furono emanate, proprio a

ridosso della fine del 2010, attraverso il D.Lvo. n. 205/2010 il quale apportò

significative modifiche al D.Lvo n. 152/2006 (Testo Unico Ambientale, TUA), le tanto

annunciate disposizioni sanzionatorie.

Ci soffermeremo successivamente sulle caratteristiche delle sanzioni “SISTRI”,

tuttavia, ci permettiamo di anticipare sin da ora uno degli elementi caratterizzanti delle

sanzioni stesse che si rivela certamente utile al fine di meglio comprendere l’impianto

complessivo del sistema.

In particolare, l’art. 39 del D.Lvo. 205/2010 prevedeva e prevede ancora oggi che le

sanzioni contenute nel decreto medesimo (e che sono state inserite, come detto, nel

corpo del TUA) si applichino “a partire dal giorno successivo alla scadenza del termine

di cui all’art. 12, comma 2, del decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del

territorio e del mare in data 17.12.2009 e successive modificazioni”. L’art. 12, comma

2, sopra indicato è proprio la disposizione contenente la data di operatività effettiva del

SISTRI che, come vedremo, continua ancora oggi ad essere oggetto di cicliche

proroghe.

La scelta di rendere applicabili le sanzioni dal giorno successivo all’operatività del

sistema, almeno sulla carta, si presentava come la soluzione più ovvia e corretta, tenuto

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soprattutto conto del fatto che il SISTRI sarebbe dovuto partire proprio pochi giorni

dopo l’emanazione del D.Lvo. 205/2010.

Tuttavia, ciò diede vita ad ulteriori problemi.

In primo luogo, infatti, il SISTRI venne nuovamente posticipato, inizialmente all’1

giugno 2011, per poi essere per l’ennesima volta rinviato, a pochi giorni da tale data,

con D.M. 26 maggio 2011 a far data dall’1 settembre 2011 sino all’1 gennaio 2012,

predisponendo un’operatività frazionata in cinque date per le cinque diverse categorie di

operatori che il Legislatore aveva individuato2.

In secondo luogo, i problemi erano creati anche dal fatto che il D.Lvo. 205/2010 non si

era limitato esclusivamente ad introdurre nuovi reati e sanzioni amministrative per le

violazioni del SISTRI, bensì aveva apportato anche alcune modifiche all’apparato

sanzionatorio preesistente andando ad abrogare quelle disposizioni (in particolare, come

meglio si dirà in seguito, ci si riferisce all’art. 258, comma IV, del TUA) che sarebbero

divenute superflue in ragione dell’ormai imminente operatività del SISTRI.

Con il rinvio del SISTRI, invece, da una parte si è creato un impianto sanzionatorio

vigente ma allo stato non applicabile, dall’altro, anche in ragione delle parziali

abrogazioni intervenute, per lunghi mesi si è avuto un vero e proprio vuoto normativo

per condotte non certo irrilevanti dal punto di vista penale.

IL DECRETO SVILUPPO DELL’AGOSTO 2011. TEMPORANEA ABROGAZIONE DEL

SISTRI.

Dopo circa un anno e mezzo di continui rinvii del SISTRI nell’agosto del 2011, all’alba

di quello che pareva essere divenuto finalmente il momento di effettiva operatività del

SISTRI, il Governo con il D.L. 13 agosto 2011 n. 138 ha adottato la c.d. “Manovra

2 In particolare erano state previste le seguenti tempistiche:

-

1 settembre 2011 per i produttori di rifiuti con più di 500 dipendenti, impianti di smaltimento,

incenerimento, ecc. e trasportatori autorizzati per trasporti annui per più di 3.000 tonnellate;

-

1 ottobre 2011 per i produttori di rifiuti con un numero di dipendenti compreso tra 250 e 500 e

comuni, enti e imprese che gestiscono i rifiuti urbani della Regione Campania;

-

1 novembre 2011 per i produttori di rifiuti con un numero di dipendenti compreso tra 50 e 249;

-

1 dicembre 2011 per i produttori di rifiuti con un numero di dipendenti compreso tra 10 e 49 e

trasportatori autorizzati per trasporti annui fino a 3.000 tonnellate;

-

1 gennaio 2012 per i produttori di rifiuti pericolosi che abbiano fino a 10 dipendenti.

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Correttiva di Ferragosto” recante “ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione

finanziaria e per lo sviluppo”.

Tale decreto, come noto, ha apportato una prima serie di modifiche per combattere la

crisi economica del nostro paese tra le quali, del tutto inaspettatamente e completamente

in antitesi a quanto compiuto nell’anno e mezzo precedente, l’improvvisa abrogazione

del SISTRI.

L’art. 6, comma 2, del D.L. 138/201, infatti, per venire incontro ad una esigenza che,

come si legge nella Relazione di accompagnamento del Decreto Legge, “si rende

necessaria per contenere gli eccessivi oneri amministrativi derivanti dal SISTRI, che si

traducono in un grave rallentamento dell’attività imprenditoriale, soprattutto per i

piccoli operatori, con conseguenti effetti negativi in termini economici e produttivi”,

contiene in pochissime righe una serie di abrogazioni espresse di tutte le norme cardine

del SISTRI introdotte negli ultimi 18 mesi e in buona parte contenute nel TUA3.

Lo sbigottimento iniziale è notevole, soprattutto in capo agli operatori, i quali, da un

lato, non hanno fatto nulla per nascondere una certa soddisfazione nell’apprendere la

notizia non avendo mai digerito di buon grado il forzato mutamento del sistema,

dall’altro, questa forte disorganizzazione a livello legislativo ha provocato legittime

critiche da parte degli operatori stessi i quali, loro malgrado, dopo un anno e mezzo di

continue proroghe, avevano ormai già investito ingenti somme di denaro e tempo per

adeguarsi al sistema ed essere pronti al suo utilizzo.

Inoltre, anche a livello politico sono immediatamente piovute pesanti accuse nei

confronti dell’operato del Governo volte ad evidenziare come questo colpo di spugna

avrebbe potuto dare il via libera alle c.d. ecomafie che, invece, il SISTRI si prefiggeva

di contribuire a combattere.

3 In particolare vengono abrogate le seguenti norme:

-

art. 1, comma 1116, L. 296/2006;

-

art. 14 bis del D.L. 78/2009, convertito con modificazioni dalla L. 102/2009;

-

art. 188 bis, comma 2, lett. a), e art. 188 ter, del D.Lvo. 152/2006;

-

art. 260 bis del D.Lvo. 152/2006;

-

art. 16, comma 1, lett. b), del D.Lvo. 205/2010;

-

art. 36 del D.Lvo. 205/2010, limitatamente al capoverso “articolo 260 bis”;

-

decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare in data 17 dicembre

2009 e successive modificazioni;

-

decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, 18 febbraio 2011 n. 52.

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C O N T E & G I A C O M I N I

A V V O C A T I

Come era ipotizzabile, solo poche settimane più tardi, in sede di conversione del

Decreto Legge, è stato approvato l’emendamento 6.15 al D.L. 138/2011 il quale ha fatto

“resuscitare” il SISTRI posticipandone però l’entrata in vigore al 9 febbraio 2012,

termine definito dallo stesso Ministro dell’Ambiente “assolutamente improrogabile”

(sic!).

Inoltre, seguendo anche le richieste provenienti degli operatori, la legge di conversione

ha eliminato la partenza frazionata che avrebbe potuto incrementare i disagi soprattutto

nella prima fase operativa, prevedendo una data unica (9 febbraio 2012 come sopra

anticipato) per quasi tutte le aziende interessate, salvo la sola categoria dei piccoli

imprenditori di rifiuti pericolosi per i quali il termine sarebbe stato stabilito con un

successivo decreto ministeriale e, in ogni caso, in una data non anteriore all’1 giugno

2012.

Anche in questa occasione, peraltro, il Legislatore a circa un mese dall’ennesima

prevista data di operatività effettiva del SISTRI, attraverso il c.d. “Decreto

Milleproroghe” emanato il 29 dicembre 2011, ha per l’ennesima volta posticipato la

partenza del sistema dapprima al 2 aprile 2012 (secondo quanto indicato

originariamente nel Decreto Legge) e in via definitiva al 30 giugno 2012 come previsto

nella Legge di Conversione del 24 febbraio u.s. (verrebbe da aggiungere salvo ulteriori

proroghe!).

Pertanto, questa pareva essere la nuova data di riferimento che sarebbe dovuta essere

tenuta in considerazione (anche per l’applicabilità delle sanzioni) ma, come accaduto in

precedenza, il Legislatore non si è smentito e con la pubblicazione del Decreto Legge n.

83 del 22.6.2012 (pubblicato sul Supplemento Ordinario n. 129 alla Gazzetta Ufficiale

n. 147 del 26 giugno 2012) ha ufficialmente sospeso il SISTRI addirittura sino al 30

giugno 2013.

Tale manovra è stata ufficialmente giustificata come un tentativo di non oberare le

piccole medie imprese italiane di ulteriori sacrifici economici ed operativi difficilmente

affrontabili in un periodo di forte crisi economica.

Tutto ciò, tuttavia, non potrà che aumentare ancor di più le problematiche applicative

del sistema sanzionatorio in materia di trasporto dei rifiuti come meglio si cercherà di

rappresentare nel prosieguo.

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A V V O C A T I

L’APPARATO SANZIONATORIO DEL SISTRI.

Dopo aver riepilogato il travagliato cammino del SISTRI che ancora oggi, ad oltre due

anni dalla sua emanazione, pare navigare in acque fortemente agitate, è necessario ora

soffermarsi sugli aspetti sanzionatori che contraddistinguono il sistema.

Le sanzioni per le violazioni degli obblighi relativi al SISTRI sono state introdotte,

come detto, dal D.Lvo. n. 205/2010 il quale ha inserito all’interno del TUA un nuovo

art. 260 bis contenente tutte le principali sanzioni, nonché il successivo art. 260 ter dedicato essenzialmente alle sanzioni accessorie, quali il fermo amministrativo del

mezzo utilizzato per il trasporto dei rifiuti per le ipotesi meno gravi e la confisca ex art.

240 c.p.p. per gli illeciti più gravi.

La particolarità di tali sanzioni, come già anticipato, consiste nel fatto che il legislatore

ha indicato che le stesse sarebbero dovute divenire applicabili solo dal giorno

successivo alla piena operatività del SISTRI (si veda l’art. 39 del D.Lvo. 205/2010).

Pertanto, ad oggi, le norme sanzionatorie, pur vigenti, restano di fatto

momentaneamente inapplicabili.

Prima di illustrare brevemente alcune criticità in seno alla normativa sanzionatoria ci si

permette di indicarne le principali caratteristiche.

Anzitutto, benché buona parte delle sanzioni ricalchino quanto già previsto per le

violazioni degli obblighi inerenti la tenuta della precedente documentazione cartacea

(registro carico/scarico, formulario e MUD), vi è stata una netta tendenza, salvo alcuni

casi che indicheremo, alla depenalizzazione delle condotte.

L’intervenuta parziale depenalizzazione, tuttavia, non deve essere vista necessariamente

come un mitigazione della volontà punitiva dello Stato tenuto conto che le sanzioni

amministrative di natura pecuniaria, oltre a poter garantire una forte effettività, sono

state previste per importi relativamente elevati4.

Rimangono di rilevanza penale solo alcune condotte più gravi, aventi ad oggetto, ad

esempio, il trasporto effettuato con scheda SISTRI fraudolentemente alterata (punito

4 A mero titolo esemplificativo si rende noto che le nuove sanzioni amministrative partono da un minimo

di € 260 per irregolarità del tutto veniali (es. irregolare compilazione della scheda SISTRI che non

compromette la tracciabilità del rifiuto) e arrivano sino ad un massimo di ben € 93.000 (es. omessa

iscrizione al SISTRI, omessa o irregolare compilazione della scheda SISTRI in caso di trasporto di rifiuto pericoloso).

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A V V O C A T I

con la pena della reclusione da un minimo di 4 mesi ad un massimo di 2 anni in caso di

rifiuti non pericolosi, e con pene aumentate di un terzo in caso di rifiuti pericolosi),

ovvero il trasporto di rifiuti, in questo caso solo se pericolosi, senza la predisposizione

della scheda SISTRI (punito con la reclusione fino a 2 anni).

Degna di nota l’introduzione di diverse sanzioni amministrative accessorie che spesso

accompagnano le violazioni di natura amministrativa più gravi e sono volte a

colpire/inibire direttamente il soggetto responsabile dell’illecito.

In particolare, l’art. 260 bis, comma 4, prevede, nel caso di il trasporto di rifiuti

pericolosi con omessa compilazione, ovvero compilazione inesatta o incompleta della

Scheda SISTRI – Area Movimentazione5, l’applicazione della “sanzione amministrativa

accessoria della sospensione da un mese a un anno dalla carica rivestita dal soggetto

cui l’infrazione è imputabile ivi compresa la sospensione dalla carica di

amministratore” .

Successivamente, con il D.Lvo. n. 121/2011, attuativo della direttiva 2008/99/CE sulla

tutela penale dell’ambiente, il Legislatore ha ritoccato la normativa sanzionatoria

amministrativa introducendo istituti di chiara derivazione penalistica che meritano

certamente un rapido approfondimento in questa sede.

Anzitutto, è stato introdotto il c.d. cumulo giuridico che prevede l’applicazione della

sanzione amministrativa più grave aumentata fino al doppio nelle ipotesi in cui vengano

commesse con la stessa azione od omissione più violazioni della stessa disposizione

(concorso formale omogeneo) o più violazione di disposizioni diverse (concorso

formale eterogeneo)6.

Sempre riprendendo istituti propri del diritto penale, l’art. 260 bis, comma 9, prevede

che il cumulo giuridico si applichi anche a chi con più azioni od omissioni esecutive del

5 Più nel dettaglio l’art. 260 bis, comma 4, punisce con la sanzione amministrativa da € 15.500,00 a €

93.000,00 chiunque, nel trasportare rifiuti pericolosi, “omette di compilare il registro cronologico o la scheda SISTRI - AREA MOVIMENTAZIONE, secondo i tempi, le procedure e le modalità stabilite dal

sistema informatico di controllo di cui al comma 1, ovvero fornisce al suddetto sistema informazioni incomplete, o inesatte, altera fraudolentemente uno qualunque dei dispositivi tecnologici accessori al predetto sistema informatico di controllo, o comunque ne impedisce in qualsiasi modo il corretto

funzionamento”.

6 Si noti che l’aumento previsto dal cumulo giuridico è inferiore a quanto previsto dal nostro codice

penale che all’art. 81 prevede l’aumento sino al triplo della sanzione più grave.

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medesimo disegno criminoso, commette più violazioni della stessa (concorso materiale

omogeneo) o di diverse (concorso materiale eterogeneo) disposizioni dell’art. 260 bis.

Il secondo istituto introdotto con la riforma estiva consiste nel c.d. “ravvedimento

operoso”.

Esso, in realtà, nel nostro codice penale è previsto unicamente nel caso di reato tentato

non portato a conclusione proprio in virtù di un ravvedimento operoso del soggetto

agente, dando diritto, in caso di riconoscimento, ad uno sconto di pena in favore

dell’imputato.

Per quanto attiene alle normativa in esame, invece, l’istituto si applica in caso di illecito

già consumato e, in particolare, nelle seguenti ipotesi:

in caso di ottemperamento degli obblighi previsti dal SISTRI entro 30 giorni dalla

commissione del fatto non viene irrogata nessuna sanzione;

in caso di ottemperamento degli obblighi previsti dal SISTRI entro 60 giorni dalla

contestazione o dalla notifica della violazione la sanzione è ridotta ad un quarto.

È chiaro, pertanto, che solo nell’ipotesi in cui il ravvedimento operoso sia spontaneo e

precedente ad una eventuale contestazione da parte dell’organo accertatore, il soggetto

responsabile potrà beneficiare in modo pieno dell’istituto andando esente da sanzione.

Importante aggiungere come la definizione attraverso il ravvedimento operoso

impedisca l’irrogazione delle sanzioni accessorie.

Inoltre, il Legislatore, per agevolare le aziende nelle prime fasi di passaggio dal

precedente sistema cartaceo al nuovo sistema informatico, ha previsto una riduzione

delle sanzioni amministrative per il primo anno di effettiva ed esclusiva operatività del

SISTRI, salvo il caso di comportamenti fraudolenti, nelle seguenti misure:

riduzione delle sanzioni amministrative ad un decimo per i primi otto mesi;

riduzione delle sanzioni amministrative ad un quinto per i successivi quattro mesi.

Da ultimo, collegandoci a importanti tematiche sui reati ambientali che in parte vanno

oltre quello che vuole essere lo scopo di questo breve lavoro, non si può non

evidenziare un’ulteriore aspetto che contraddistingue alcuni reati SISTRI ritenuti dal

Legislatore meritevoli di un’attenzione ulteriore.

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A V V O C A T I

Il D.Lvo 121/2011, oltre alle modifiche apportate all’apparato sanzionatorio del

SISTRI, è altresì (ben più) noto per aver introdotto, in attuazione a quanto previsto dalla

Direttiva 2008/99/CE, i reati ambientali all’interno dei c.d. “reati 231”.

Nell’ampio ventaglio di reati previsti dal neo introdotto art. 25 undecies del D.Lvo

231/2001, la riforma estiva non trascura di inserire anche alcune ipotesi di reato aventi

ad oggetto la violazione della normativa SISTRI.

In particolare, secondo quanto previsto dall’art. 25 undecies, comma 2 lett. g), D.Lvo.

231/2001 potrà configurarsi la responsabilità diretta dell’ente, con le ben conosciute

rilevanti conseguenze sanzionatorie per l’azienda ritenuta responsabile, in caso di

commissione dei seguenti reati:

falsificazione del certificato di analisi dei rifiuti ex art. 260 bis comma 6 secondo

periodo;

utilizzo del certificato di analisi dei rifiuti falso ex art. 260 bis comma 7 terzo periodo; alterazione fraudolenta da parte del trasportatore della copia cartacea della Scheda

SISTRI – Area Movimentazione ex art. 260 bis comma 8 primo e secondo periodo.

Seppure la responsabilità dell’ente sia limitata, come si è visto, soltanto ad alcuni degli

“illeciti SISTRI” più gravi, ciò deve far scattare un ulteriore campanello di allarme nelle

aziende che non potranno che impegnarsi al massimo per adeguarsi alle meccaniche del

sistema al fine così di scongiurare conseguenze sanzionatorie che possono diventare, in

molti casi, davvero pesanti.

CENNI SU ALCUNE CRITICITÀ DERIVANTI DAL SISTEMA SANZIONATORIO.

Come anticipato, il sistema sanzionatorio SISTRI era stato originariamente emanato a

pochi giorni dalla presunta data di operatività del sistema.

Oggi, tuttavia, a più di un anno dall’emanazione delle norme punitive siamo ancora in

attesa della effettiva partenza del SISTRI e, conseguentemente, in ragione di quanto

previsto dall’art. 39 del D.Lvo. 205/20107, della possibilità di applicare la normativa

sanzionatoria medesima.

7 Che lo si ribadisce prevede che le sanzioni applicabili in caso di violazione della normativa SISTRI si applichino “a partire dal giorno successivo alla scadenza del termine di cui all’art. 12, comma 2, del Sede di Genova: viale Padre Santo 5/11b – 16122 (Italia) – tel. +39 010 8315280 – fax +39 010 8315285

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A V V O C A T I

Tutto sarebbe semplice qualora, trovandoci in un regime di trasporto dei rifiuti ancora

“cartaceo”, in attesa della tanto sbandierata informatizzazione del sistema, si potessero

continuare ad applicare le sanzioni previste nel TUA per il sistema cartaceo medesimo.

Tuttavia, con il D.Lvo. 205/2010 il Legislatore, non solo ha introdotto le sanzioni

relative alle violazioni del SISTRI, bensì, proprio nell’ottica di preponderante tendenza

all’abbandono del precedente sistema in favore del sistema informatizzato, ha ritenuto

di modificare alcune disposizioni che nel nuovo scenario sarebbero divenute superflue.

È in questa ottica che con il D.Lvo. 205/2010 il Legislatore ha abrogato parzialmente

l’art. 258, comma 4, del TUA provocando, tuttavia, conseguenze inaspettate,

apparentemente passate inosservate per diversi mesi al Legislatore stesso e che meritano

di essere oggetto di una più approfondita riflessione.

Per agevolare la comprensione di tutti riportiamo il testo vigente della disposizione in

esame sino alla riforma del dicembre 2010.

L’art. 258, comma 4, primo periodo, del TUA prevedeva e prevede tutt’oggi che

chiunque “effettua il trasporto di rifiuti senza formulario di cui all’art. 193 ovvero

indica nel formulario stesso dati incompleti o inesatti è punito con la sanzione

amministrativa pecuniaria da € 1.600,00 a € 9.600,00”. Allo stesso comma con un

ulteriore periodo era, altresì, previsto che si dovesse applicare “la pena dell’articolo 483

del codice penale [reclusione fino a due anni] nel caso di trasporti di rifiuti pericolosi”.

Con l’imminente introduzione del SISTRI, tuttavia, questa ultima precisazione

contenuta nell’art. 258, comma 4, non avrebbe più avuto senso di esistere in quanto il

trasporto di rifiuti pericolosi non sarebbe più stato accompagnato dal “formulario di cui

all’art. 193”, bensì dalla Scheda SISTRI – Area Movimentazione.

In ragione di ciò, infatti, con il D.Lvo è stata inserita una fattispecie del tutto analoga a

quella prevista dall’art. 258, comma 4, TUA avente ad oggetto questa volta la citata

Scheda SISTRI – Area Movimentazione, che, tuttavia, ha depenalizzato la condotta

consistente nella mera incompleta o inesatta compilazione della Scheda SISTRI (l’art.

260 bis ha mantenuto, invece, la rilevanza penale per l’omessa compilazione, ritenuta,

evidentemente, condotta maggiormente offensiva rispetto alle precedenti).

decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare in data 17.12.2009 e successive modificazioni” .

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Di tal che, il Legislatore, proprio per eliminare disposizioni ritenute ormai superflue, ha

abrogato l’art. 258, comma 4, TUA nella parte che sanzionava con la pena di cui all’art.

483 c.p. il trasporto di rifiuti pericolosi con formulario incompleto o mancante.

Tuttavia, solo pochi giorni dopo la riforma il decreto ministeriale 22.12.2010 ha

prorogato il termine di operatività effettiva del SISTRI al 31.5.2011 prorogando di

riflesso anche la normativa sanzionatoria dell’art. 260 bis del TUA.

Ma si badi bene, la proroga del SISTRI non ha certo sospeso l’intervenuta parziale

abrogazione dell’art. 258, comma 4, del TUA.

Pertanto, per molti mesi ci si è trovati di fronte alla situazione paradossale in cui il

trasporto di rifiuti non pericolosi effettuato con formulario incompleto/assente veniva

punito con la sanzione amministrativa di cui all’art. 258, comma 4, primo periodo,

invece, la più grave condotta avente ad oggetto rifiuti pericolosi non costituiva alcun

illecito, né amministrativo, né penale, essendo stata abrogata la norma punitiva di

riferimento e non essendo ancora applicabile, in mancanza del SISTRI, la

corrispondente norma di cui all’art. 260 bis del TUA.

Questo vuoto legislativo è perdurato per ben sette mesi (!).

Solo con il D.Lvo. 7 luglio 2011, n. 121 (entrato in vigore il 16 agosto 2011) il

Legislatore, accortosi dell’evidente incoerenza del sistema, ha tentato di rimediare

attraverso un’operazione che risolve solo parzialmente, o forse non risolve affatto, il

vuoto legislativo creatosi.

Con il D.Lvo. 121/2011, infatti, oltre ad inserire alcune modifiche alla normativa

sanzionatoria SISTRI che abbiamo già analizzato, si è provveduto a ripristinare la

previgente disciplina sanzionatoria dettata dall’art. 258 TUA, prima delle modifiche

introdotte dal D.Lvo. 205/2010.

Tuttavia, questo correttivo è stato apportato non reinserendo il vecchio art. 258 “ante

abrogazione” bensì inserendo un nuovo comma 2 bis all’art. 39 del D.Lvo. 205/2010

che prevede l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 258 nella previgente

formulazione (quella ante abrogazione) “fino alla decorrenza degli obblighi di

operatività del sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti (SISTRI)”.

Si rendono necessarie alcune riflessioni.

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Anzitutto, è evidente come la “ripenalizzazione” introdotta dall’art. 39, comma 2 bis,

non possa essere applicata a tutte quelle condotte commesse nel periodo di vuoto

legislativo (dal 25.12.2010 data di entrata in vigore del D.Lvo 205/2010 sino 15.8.2011)

in quanto, in caso contrario, vi sarebbe una palese lesione del principio costituzionale di

irretroattività della legge penale sancito dall’art. 25, comma 2, Cost.

Ben consapevole di non poter più punire le condotte avvenute in questa finestra

temporale, il Legislatore con la manovra correttiva ha tentato quanto meno di rendere

nuovamente punibili le condotte future.

Tale soluzione, tuttavia, a nostro avviso, dà adito comunque ad alcune perplessità e a

potenziali problematiche di carattere sostanziale.

Infatti, è pur vero che qualora si accerti che un soggetto abbia effettuato un trasporto di

rifiuti pericolosi utilizzando un formulario incompleto/erroneo a partire dal 16.8.2011,

quest’ultimo dovrebbe essere punito ai sensi dell’art. 39, comma 2, bis del D.Lvo.

205/2010 con la pena della reclusione fino ad un massimo due anni.

Tuttavia, non si può dimenticare che, dal 30 giugno 2012 (o meglio dal 30 giugno 2013

a seguito dell’intervenuta sospensione del SISTRI), il medesimo soggetto qualora fosse

colto ad effettuare il medesimo trasporto di rifiuti pericolosi avendo predisposto una

Scheda Sistri incompleta/erronea andrebbe incontro esclusivamente ad una sanzione

amministrativa.

A questo punto, si rende necessario capire quale sia il rapporto tra la condotta descritta

dall’art. 260 bis del TUA e quella di cui all’art. 258, comma 4, del TUA “vecchia

formulazione”.

Qualora ci trovassimo di fronte alla medesima fattispecie (erronea compilazione del

formulario – erronea compilazione della Scheda SISTRI) sarebbe sostenibile una difesa

volta a dimostrare l’avvenuta abolitio criminis con ciò conseguendo l’inapplicabilità

della norma penale in quanto sostituita da norma sanzionatoria amministrativa sulla

base di quanto disposto dall’art. 2 c.p.

A tal fine, si potrebbe sostenere che i dati che l’operatore deve inserire manualmente nel

documento cartaceo (es. peso, quantità, tipologia del rifiuto, ecc.) che accompagna il

rifiuto pericoloso sono gli stessi che devono essere inseriti nel corrispondente

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documento informatico, non potendo, pertanto, scorgersi differenze di condotta

nell’utilizzo di uno strumento in luogo dell’altro.

D’altro canto, qualcuno potrebbe sostenere che le due fattispecie, in realtà, non

coincidano completamente avendo due oggetti - il formulario l’art. 258 e la Scheda

SISTRI l’art. 260 bis – che per quanto simili non sono pienamente sovrapponibili fra

loro.

A supporto di questa ultima tesi si potrebbe individuare il fatto che il Legislatore ha

scientemente depenalizzato la condotta avente ad oggetto la Scheda SISTRI in quanto

dotata di una minore offensività.

Infatti, uno dei vantaggi che dovrebbe fornire il SISTRI è proprio quello di poter

garantire un livello di controllo da parte degli organi accertatori più puntuale e in tempo

(quasi) reale, mentre gli illeciti commessi a mezzo di documentazione cartacea

necessitano, per forza di cose, di verifiche in loco caso per caso che permetterebbero

una maggiore tasso di “illeciti sommersi” eliminabili solo attraverso l’effetto preventivo

di una sanzione maggiormente punitiva.

Purtroppo, bisognerà attendere eventuali pronunce della Suprema Corte per capire

l’orientamento assunto dalla giurisprudenza posto che, ad oggi, nelle rare pronunce sul

tema, la Cassazione ha sempre adottato soluzioni che in qualche modo sono riuscite ad

aggirare il problema (si veda, in particolare, Cass. Pen. Sez. III, 21 giugno 2011, n.

29973).

Ancora una volta la scarsa attenzione e coordinazione dell’operato del nostro

Legislatore ha fatto sì che il SISTRI, annunciato come una vera e propria rivoluzione

capace di regolare in modo altamente efficiente l’importante settore del trasporto dei

rifiuti del nostro paese, non solo non sia ancora divenuto pienamente operativo ma

continui ad essere fonte di notevoli problematiche sia a livello funzionale sia a livello

giuridico.

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

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Gli organizzatori della giornata di studi hanno chiesto ai legali di impresa di rappresentare, in un

breve intervento, le tematiche che gli uffici legali interni, frequentemente, devono affrontare in

relazione all’applicazione del D. Lgs. 231/01 in azienda.

Non pare superfluo, trattandosi di esperienze direttamente collegate alla singola realtà aziendale,

brevemente presentare la società.

1. Chi è Aon

Aon SpA è la controllata italiana di Aon Corporation, il broker assicurativo leader in Italia e nel

Mondo.

L’attività sociale è giuridicamente definita dall’art. 106 del Codice delle Assicurazioni (D. Lgs.

209/05) e consiste “nel prestare o proporre prodotti assicurativi o nel prestare assistenza e consulenza finalizzate a tale attività e, se previsto dall’incarico intermediativo, nella conclusione di contratti ovvero nella collaborazione alla gestione o all’esecuzione dei contratti stipulati”.

Essenzialmente Aon riveste il ruolo di intermediario tra la Clientela e le Compagnie e si occupa,

su incarico del Cliente e senza vincoli da parte delle Compagnie, di reperire sul mercato le

coperture assicurative più idonee a soddisfare le esigenze del Cliente, sia dal punto di vista tecnico

che economico.

Il portafoglio clienti è composto prevalentemente da persone giuridiche: una consistente

percentuale dei ricavi proviene dalla clientela istituzionale, Enti pubblici, Ministeri, Regioni,

Comuni, Province, Aziende ospedaliere e sanitarie, Agenzie statali.

Per tali ragioni è possibile individuare, con riferimento all’argomento oggetto della giornata di

studi, due peculiarità dell’azienda che ho il piacere di rappresentare in questa sede:

A.

É potenzialmente soggetta, in ragione del peso specifico rilevante dei rapporti con gli Enti

pubblici, alla commissione di reati contro la Pubblica Amministrazione;

B.

É parte di un gruppo multinazionale, soggetto a regole di compliance impartite dalla direzione

legale di Chicago e adattate al mercato europeo dalla direzione di Amsterdam.

Pertanto, al fine di evitare le sanzioni previste dal D. Lgs. 231/01 che rischierebbero di

impattare pesantemente sull’attività, la società si è conformata alla condotta adottata da tutte le più

importanti grandi imprese operanti sul territorio nazionale: dal 2005 ha istituito l’Organismo di

Vigilanza e adottato il Modello di organizzazione gestione e controllo ispirato alle Linee Guida per

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

la costruzione dei Modelli di organizzazione, gestione e controllo emanate da Confindustria nel

documento del 7 marzo 2002 e successivamente aggiornate il 31 marzo 2008.

Il Modello si ispira anche alle Linee Guida per la costruzione dei modelli di organizzazione,

gestione e controllo emanate dall’AIBA, Associazione Italiana Brokers di Assicurazioni e

Riassicurazioni, nel Dicembre 2010.

2. Risk assessment e attività sensibili

La versione in vigore del modello organizzativo aziendale è stata emanata dall’Ufficio Legal &

Compliance nel febbraio 2012, a seguito di un’operazione di risk assessment.

E’ stato svolto un riesame organizzativo, al fine di identificare (i) il grado di attuazione e di

implementazione del Modello di controllo, (ii) eventuali azioni prioritarie da svolgere, onde

giungere in tempi brevi alla integrale ed efficace attuazione del Modello e (iii) eventuali integrazioni al Modello, necessarie ed opportune per una più efficace tutela delle attività svolte rispetto al

rischio di illeciti, in ottemperanza a quanto previsto dalla normativa.

Il Risk assessment relativo alle attività sensibili è stato svolto attraverso una completa analisi

della documentazione societaria: in particolare, sono stati esaminati: a) organigrammi,

responsabilità, linee di riporto gerarchico e funzionale, disposizioni organizzative; b) deleghe,

procure e procedure operative; c) precedenti analisi dei rischi svolte in ambito del D.Lgs. 231/01;

d) principi etici e altri documenti societari.

Inoltre si è proceduto alla rilevazione delle attività sensibili attraverso interviste con il management e predisposizione di una mappatura preliminare delle attività a rischio sulla base della

documentazione esaminata;

In particolare, in relazione alla peculiarità aziendali sono state individuate e selezionate le

seguenti attività sensibili:

1 Partecipazione a gare indette dalla PA e presentazione delle eventuali offerte ad Enti Pubblici;

2 Gestione dei contratti con la PA o con soggetti incaricati di pubblico servizio (es. anticipazione

di premi, denuncia e liquidazione sinistri, concessione di sconti e abbuoni, passaggio a perdita di

premi etc.);

3 Partecipazione ad Associazioni Temporanee di Impresa;

4 Richiesta, conseguimento e rendicontazione di finanziamenti agevolati, contributi, esenzioni

fiscali, ammortizzatori sociali, contributi all’occupazione etc.;

5 Gestione delle attività di marketing (es. sponsorizzazioni, convegni etc.);

6 Erogazioni liberali di modico valore a favore della PA;

7 Contatti con soggetti appartenenti alla PA nell’ambito di congressi (istituzionali, spontanei);

8 Gestione della fiscalità e del contenzioso con l’Amministrazione Finanziaria, anche tramite

professionisti esterni

9 Gestione di verifiche ispettive da parte della PA (es. ISVAP, INPS, ASL, Ispettorato del

Lavoro, Guardia di Finanza, Vigili del Fuoco etc.)

giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

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10 Gestione degli adempimenti amministrativi con la PA inerenti i beni immobili aziendali (es.

richiesta autorizzazioni varie, ottenimento licenze edilizie etc.);

11 Gestione dei rapporti con l’Autorità Giudiziaria, anche tramite professionisti esterni;

12 Gestione degli adempimenti con la PA inerenti l’amministrazione del personale (cessazione del

rapporto di lavoro, infortuni, cassa integrazione dei dipendenti, fondi previdenziali, categorie

protette etc.);

13 Utilizzo di sistemi informatici/telematici e banche dati per le PA.

3. Reati a rischio

Come sopra ricordato, anche le interviste con il management hanno confermato che i reati

presupposti dal Decreto teoricamente riconducibili alle attività di Aon sono prevalentemente i reati

contro la Pubblica Amministrazione, disciplinati dagli artt. 24 e 25 del Decreto, che qui si

riepilogano, corredati da alcuni esempi di condotte integranti i relativi estremi:

• Malversazione a danno dello Stato (art. 316-bis c.p.)

erogazioni ottenute per scopi di formazione del personale vengono destinate a coprire i costi di corsi già effettuati autonomamente dalla Società

• Indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato (art. 316-ter c.p.);

percezione di erogazioni mediante presentazione di dichiarazioni non veritiere od omissive

• Truffa ai danni dello Stato (640 c.p.)

nella predisposizione di documenti o dati per la partecipazione a procedure di gara si fornisce alla P.A. informazioni non veritiere (ad es. supportate da documentazione artefatta), al fine di ottenerne l’aggiudicazione.

• Concussione (art. 317 c.p.);

• Corruzione per un atto d’ufficio o contrario ai doveri di ufficio (art. 318 319 c.p. – 319 bis c.p. -

art. 321 c.p.);

offerta di una somma di denaro ad un funzionario di un ente pubblico per ottenere l’assegnazione

di una gara d’appalto indetta da detto ente;

• Istigazione alla corruzione (art. 322 c.p.);

• Corruzione in atti giudiziari (art. 319-ter c.p., 2° comma - art. 321 c.p.);

versare denaro ad un cancelliere del tribunale affinché accetti, seppur fuori termine, delle memorie o delle produzioni documentali, consentendo quindi di superare i limiti temporali previsti dai codici di procedura a tutto vantaggio della propria difesa

• Peculato, concussione, corruzione e istigazione alla corruzione di membri degli organi delle

Comunità Europee e di funzionari delle Comunità Europee e di Stati esteri (art. 322-bis c.p.).

4. Condotte vietate e obblighi sovranazionali

Al fine di evitare la commissione dei suesposti reati, l’Ufficio Legale ha contribuito ad

aggiornare le norme di comportamento, nel rispetto degli obblighi normativi.

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

Senza tediare il lettore ma con lo scopo di evitare una estrema genericità, sono stati individuati i

comportamenti assolutamente vietati; a titolo esemplificativo e non esaustivo, non è consentito:

–

esaminare eventuali segnalazioni provenienti da esponenti della PA ai fini dell’assunzione

presso la società di personale o, comunque, dell’interessamento da parte della società all’assunzione

o collocazione di questo presso terzi;

–

accogliere segnalazioni provenienti da esponenti della PA relative all’indicazione di

consulenti o partner commerciali affinché la Società se ne avvalga nello svolgimento della sua

attività ovvero li indichi a suoi consulenti o partner;

–

considerare richieste di sponsorizzazioni, contributi elettorali, di trattamenti privilegiati

provenienti da esponenti della PA, in particolare se formulate in occasione di specifici affari od

operazioni commerciali;

–

promettere, offrire o acconsentire alla distribuzione di omaggi, regali o prestazioni di

qualsiasi natura che siano non-dovuti ovvero che vadano al di là di quanto previsto dal Codice di

Comportamento Aziendale e dalla prassi aziendale (vale a dire, ogni forma di regalo offerto o

ricevuto, eccedente le normali pratiche commerciali o di cortesia, o comunque rivolto ad acquisire

trattamenti di favore nella conduzione di qualsiasi attività aziendale). In particolare è vietata

qualsiasi forma di regalo a funzionari pubblici italiani ed esteri o a loro familiari o a soggetti da loro indicati, che possa influenzare l’indipendenza di giudizio o indurre ad assicurare un qualsiasi

vantaggio per l’azienda. Gli omaggi consentiti si caratterizzano sempre per l’esiguità del loro valore;

–

scegliere collaboratori esterni o partner per ragioni diverse da quelle connesse alla necessità,

professionalità ed economicità e riconoscere ad essi compensi che non trovino adeguata

giustificazione nel contesto del rapporto in essere e nel valore effettivo della prestazione.

In realtà, l’individuazione dei comportamenti vietati è stata agevolata dall’appartenenza di Aon

ad un gruppo multinazionale, con capogruppo americana.

Aon Corporation1, infatti, comprese le sue affiliate e consociate, è obbligata a rispettare la

legislazione anticorruzione, compreso lo U.S. Foreign Corrupt Practices Act (in seguito indicato

con “FCPA”), ovvero la legge statunitense contro le pratiche di corruzione estere, in vigore nei

Paesi in cui Aon opera e la legislazione emanata in conformità con la Convenzione OCSE che

combatte la corruzione dei funzionari pubblici stranieri nelle transazioni internazionali (in seguito

indicata con “Convenzione OCSE”).

In particolare è vietata la donazione di qualunque oggetto di valore: a titolo esemplificativo ma

non limitativo, il denaro contante, i regali, le spese di viaggio, l’intrattenimento, le offerte di

impiego e i pranzi di lavoro. Tale termine può indicare anche la sponsorizzazione di un evento o le

offerte di beneficenza effettuate su richiesta di un funzionario statale o a suo beneficio.

I pagamenti illeciti effettuati da terzi, ad esempio presentatori, consulenti, agenti e

cointermediari, violano in egual modo la linea di condotta e possono violare le leggi anticorruzione,

compreso l’FCPA.

giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

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Un’offerta o promessa di pagamento può violare le leggi anticorruzione, compreso l’FCPA,

indipendentemente dell'effettiva concretizzazione di tale pagamento o beneficio reale. Per questo

motivo, anche le semplici offerte o promesse sono vietate.

Unicamente consentite sono le spese ragionevoli per scopi di lavoro documentati, come le spese

di viaggio e alloggio, sostenute da un funzionario statale, un partito politico, funzionari di partito o candidati a incarichi politici o per loro conto, se la spesa è collegata direttamente (i) alla

promozione, dimostrazione o illustrazione di prodotti o servizi Aon o (ii) all’esecuzione della

prestazione di un contratto con il governo o con un’agenzia governativa.

Compito dell’Ufficio Legal & Compliance è quello di analizzare tali richieste e di autorizzarle

solo nel rispetto della normativa nazionale, europea e statunitense.

5. Flussi informativi verso l’organismo di vigilanza

Tra gli elementi di criticità valutabili dall’Ufficio Legale emerge una non sempre accurata

trasmissione delle informazioni all’Organismo di Vigilanza.

Il rischio, infatti, proprio di realtà aziendali complesse riguarda la sovrainformazione o,

viceversa, l’incapacità di individuare correttamente il soggetto cui destinare le informazioni, in

presenza di plurimi organismi deputati, genericamente, al controllo interno.

A tal fine, per ciascuna funzione aziendale, è stato redatto un elenco di informazioni che

devono essere comunicate all’OdV e monitorate: se l’Ufficio Amministrazione e Finanza deve, ad

esempio, indicare l’elenco delle liberalità/donazioni e sponsorizzazioni effettuate, i nominativi

beneficiari, l’importo specifico o il numero di incarichi di consulenza sottoscritti, l’Ufficio Legale

dovrà aggiornare l’OdV sul numero di verifiche svolte da enti esterni (PA), enti interessati e

principali anomalie riscontrate e sul contenzioso attivato nei confronti della PA ovvero per un

petitum superiore ai 100.000 Euro. Discorso analogo per tutte le altri funzioni, HR, Acquisti,

Commerciale e Sinistri.

A ciò si aggiunga, evidentemente, che, qualora l’esponente aziendale, il dipendente od il

collaboratore esterno venga a conoscenza di situazioni illegali, eticamente scorrette o, comunque,

contrarie ai principi espressi dal Codice di condotta, che, direttamente od indirettamente, vadano a

vantaggio della società o siano commesse nell’interesse della stessa, ha l’obbligo di segnalarle

immediatamente all’Organismo di Vigilanza che ne garantirà l’anonimato.

6. Ruolo dell’Ufficio Legale, azioni correttive e conclusioni

L’avvocato d’impresa ha il compito di intercettare il rischio legale e di individuare le possibili

misure preventive o di soluzione: riprendendo la definizione dell’Avv. Silva Simonelli, è una figura

molto simile al c.d. Medico di base.

L’Ufficio Legale ha contribuito altresì alla rappresentazione di alcuni possibili azioni correttive,

da attuare periodicamente:

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

• Effettuare una rivisitazione del sistema di poteri e procure in essere nella società;

• Assicurare, attraverso un’attività di coordinamento centrale, l’aggiornamento degli

organigrammi e la coerenza degli stessi con le job description e i poteri;

• Aggiornare le job description indicando le responsabilità delle attività sensibili ex D.Lgs.

231/01;

• Rivedere l’assegnazione dei poteri per la gestione delle attività sensibili sulla base del

principio della separazione dei compiti;

• Formalizzare le procedure operative per tutte le attività sensibili;

• Definire le categorie di controparti (ad. es. consulenti, compagnie, produttori etc.) che, sulla

base della natura e della rischiosità del rapporto, siano obbligate ad accettare formalmente il

Codice Etico ed il Modello di organizzazione, gestione e controllo (Parte Generale) di AON

S.p.A.

• Assicurare all’OdV canali di riporto di tutte le informazioni rilevanti.

Tuttavia, una volta individuate le aree di rischio e gli eventuali rimedi, tra i vari e molteplici

compiti cui deve far fronte, il legale interno partecipa attivamente nel processo di sensibilizzazione

di tutto il personale, dipendente e dirigenziale, al fine di contribuire a valorizzare i seguenti principi:

• Rispettare le prescrizioni contenute nel Codice di Comportamento Aziendale;

• Adottare un comportamento improntato ai principi di integrità, onestà, trasparenza e buona

fede garantendo il rispetto degli stessi nell’ambito di qualsiasi rapporto professionale instaurato

con membri della Pubblica Amministrazione o con soggetti qualificabili come Pubblici Ufficiali

o Incaricati di Pubblico Servizio;

• Effettuare dichiarazioni ad organismi pubblici nazionali o comunitari ai fini dell’ottenimento

di erogazioni, contributi o finanziamenti, contenenti solo elementi autentici ed accurati;

• Garantire congruità ed adeguatezza in qualsiasi attività di collaborazione con la PA,

adducendo documentazione comprovante tale adeguatezza per ciascuna delle iniziative

intraprese.

E’ un’attività che richiede notevole impegno, ma solo attraverso la condivisione di tali valori il

Modello di gestione potrà dirsi concretamente adottato: la speranza – e concludo – di un qualsiasi

legale di impresa è, infatti, quella di non doversi mai chiedere se il Modello adottato sia idoneo ad

evitare la condanna; se così fosse, infatti, almeno un’ipotesi di reato sarebbe già presente e l’unico

soggetto legittimato a fornire una risposta, sarebbe, evidentemente, l’Autorità Giudiziaria.

giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

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“Il Ruolo del Responsabile Legale d’Azienda in relazione al d.lgs.

231/2001 e riflessioni in materia effettività delle c.d. sanzioni interne.”

Avv. Ugo Ettore Di Stefano

Responsabile Affari Legali Gruppo Mondadori

OGGETTO E SCOPO DELLA TESTIMONIANZA.

Salutando tutti i presenti in sala e ringraziando gli organizzatori per l’invito a questo

interessante convegno inizierei precisando l’ambito del mio intervento che come richiesto

prende spunto dai precedenti interventi che abbiamo ascoltato questa mattina.

Con la mia odierna testimonianza vorrei soffermarmi rapidamente sul ruolo del Responsabile

dell’Ufficio Legale al fine di garantire la miglior compliance, per la società di appartenenza, nel

rispetto dei principi e delle norme del d.lgs. 231/2001. Successivamente vorrei condividere un

paio di riflessioni sul tema delle sanzioni “cd interne”.

Dirigendo l’Ufficio Legale del Gruppo Mondadori la mia prospettiva è certamente condizionata

da tale funzione e anche dal settore e dalle problematiche, per la verità alquanto vaste, di cui

quotidianamente, unitamente ai colleghi dell’ufficio mi occupo. Cercherò però di prescindere

dalle specificità della società/settore a cui appartengo nella convinzione che le considerazioni

che esporrò in riferimento al Ruolo del Capo del Legale (di seguito per brevità RUL) possano

estendersi, salve alcune specificità, al ruolo di tutti i manager aziendali e senza dubbio anche al

ruolo dei general counsel di altre realtà e settori, fatta eccezione forse per gli “enti di piccole

dimensioni” per i quali lo stesso decreto 231 prevede semplificazioni, per esempio in materia di

controlli.

MISSIONE DEL RUL.

Come ogni manager aziendale il RUL deve inanzitutto interrogarsi su quali siano gli scopi e

interessi perseguiti dal proprio datore di lavoro.

E mettendoci nell’ottica del “Imprenditore/Azionista”, dobbiamo tener presente che l’interesse

da essi riposto in relazione alle disposizioni previste dalla 231 è principalmente ed

essenzialmente sintetizzabile nella domanda “come possiamo evitare le sanzioni? ”.

Anche per un imprenditore particolarmente “illuminato” e attento alla compliance 231 non sarà

facile accettare che, dopo aver investito tempo e risorse anche ingenti (un’indagine assonime del

2008 rappresentava che il 15% delle aziende aveva speso oltre 200mila euro per la prima

implementazione di un sistema di compliance e la redazione del relativo modello),

“sottraendole” ad altri investimenti del business, non potrà avere la garanzia di un sistema privo

di falle e che azzeri il rischio di sanzioni.

Se poi l’imprenditore è anche meno sensibile a siffatte tematiche (magari abituato a concepire

un discreto livello di rischio come necessariamente conseguente alle attività di business di

successo) difficilmente opterà per investire risorse, a fronte di questa assenza di garanzia e

soprattutto in questi tempi di rilevante crisi economica, sottraendole al business.

Un dato preoccupante però ci aiuta a comprendere come occorra sensibilizzare i manager

d’azienda sulle tematiche in oggetto.

Il 23.05.12 è stata pubblicata sul Sole 24 ore un'analisi condotta da Ernst & Young; tale ricerca

svela che il 15% dei dirigenti aziendali è disposto a ricorrere alla corruzione per migliorare il

proprio business. “Da questo studio, per cui sono stati intervistati 1700 manager in 43 Paesi,

risulta che nel 2011 la tendenza ad adottare condotte illecite è cresciuta del 6% rispetto al

2010. Lo studio dedica un focus particolare ai dipartimenti finanziari: di 400 direttori

1

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

interpellati, il 9% afferma di aver effettuato pagamenti in nero e il 5% di essere disposto a

falsificare i risultati di bilancio. I comportamenti irregolari sembrano crescere nei casi in cui le aziende fanno affari nelle economie emergenti. Durante le interviste, molti hanno indicato come

causa del problema sia la mancanza di reali sanzioni verso i comportamenti illegali. Il 44% dei

dirigenti afferma che le pratiche illecite non sono punite nella propria azienda.”

Primo compito del RUL, quindi è sensibilizzare il vertice aziendale in maniera costante ed

efficace.

Ritengo che per farlo non serva, e anzi sia controproducente, utilizzare il timore per la minaccia

di pesanti sanzioni, quanto piuttosto sia preferibile far capire che un sistema di compliance è

funzionale all’organizzazione efficiente della società e dei processi produttivi e, di

conseguenza, allo sviluppo del business.

IL “SISTEMA” NON BASTA

Spetta anche al RUL dunque ricordare all’azionista/imprenditore che non è concluso il dovere

aziendale, e i rischi legali non sono superati, con la predisposizione di un ineccepibile apparato

documentale conforme alla 231.

Al contrario, tale immenso lavoro, già da tempo affrontato da tutte le grandi realtà aziendali (il

73% delle imprese, secondo un indagine Assonime del 2008, l’aveva implementato poco dopo

l’entrata in vigore della normativa) è ed è stato solo il primo passo.

Per quanto il sistema/modello sia stato ben realizzato dall’azienda: progettato e redatto con

attenzione e competenza, questo primo onere non basta:

1. La stessa norma infatti ci ricorda come, dopo una fase che possiamo definire di

“valutazione ex ante”, occorrono attività continuative: pensiamo al solo aggiornamento dei

documenti redatti magari in occasione dell’introduzione di un nuovo reato presupposto

(evento tutt’altro che raro).

2. Altrettanto importante è la vigilanza continua dei comportamenti aziendali in atto e dei

processi organizzativi.

3. Un terzo tema, ed è quello su cui vorrei richiedere la vostra attenzione, è l’effettività

dell’apparato disciplinare sanzionatorio (inserito nei modelli di organizzazione e controllo)

come termometro della concreta attuazione dei principi enunciati nei documenti previsti

dalla 231.

COMPITI DEL RUL

Inanzitutto cosa non deve fare:

1) pensare che il compito spetti ad altri soggetti (Preposto al controllo, ODV, etc..); può

infatti accadere che, paradossalmente proprio nelle realtà più efficienti e strutturate in

cui esistono molteplici Organismi preposti ai sistemi di controllo, si sia portati a ritenere

che il compito tocchi ad altri e il fenomeno sia già attentamente monitorato. In quasi

tutte le grandi realtà aziendali la funzione legale (insieme alla funzione societaria,

internal audit, hr, finance) sono state coinvolte nel processo di predisposizione del

modello ma quante continuano a coinvolgerla attivamente anche in seguito, nei processi

di aggiornamento e, soprattutto, di controllo? Ovviamente il RUL non deve restare in

attesa aspettando di essere chiamato ma occorre che con proattività si occupi di quanto

è connaturale con la propria funzione e competenza.

2) pensare che quanto è stato fatto/scritto sia sufficiente; i nuovi reati presupposto, la

normativa e l’interpretazione giurisprudenziale e dottrinale, i casi giudiziali e stragiudiziali

verificatisi...sono tutti elementi che devono essere portati a conoscenza dei componenti del

“sistema di controllo”

3) “terrorizzare” o minimizzare. Occorre un approccio volto a rassicurare il vertice

aziendale che un sistema concretamente attuato è efficace a quasi azzerare il rischio di

responsabilità per l’impresa. Un momento importante è, ad esempio, il continuo processo di

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aggiornamento e valutazione del sistema di risk assessment (identificazione dei rischi specifici

inerenti) in cui il RUL ha un ruolo fondamentale nell’aiutare l’azienda a porre il giusto peso

sulle priorità e sugli investimenti in termine di organizzazione e risorse da investire, d’intesa

certamente anche con le funzioni di Internal Audit e HR, oltre ovviamente alle dovute

informazioni all’ODV e al Preeposto al controllo. E’ stata infatti autorevolmente sottolineata

l’importanza che la funzione Legale partecipi con il proprio rappresentante (cfr. le linee guida

emanate in proposito da CONFINDUSTRIA) o comunque sia in costante contatto con le

funzioni ODV – Internal Audit – Responsabile Servizio prevenzione e Protezione,

Riassumendo quindi ecco cosa principalmente il RUL deve fare:

1) aggiornarsi sulla normativa: si pensi in particolare all’evoluzione dei reati

presupposto;

2) informare e sensibilizzare le funzioni preposte in merito alle più recenti

interpretazioni dottrinali e giurisprudenziali;

3) far tesoro dell’esperienza aziendale: in relazione ai pareri emessi e ai casi concreti

quotidianamente affrontati, ai contenziosi e ai procedimenti in corso in cui la società è

coinvolta, alle problematiche connesse al business dell’azienda, suggerire le modifiche al

“sistema” e ai processi organizzativi che regolano l’operatività aziendale (o ai format e alle

clausole contrattuali per esempio);

4) segnalare e informare internal audit, preposto controllo, odv, hr, sui fatti rilevanti di

cui sia a conoscenza e che potrebbero impattare sulle disposizioni di cui alla 231.

5) collaborare attivamente all’aggiornamento dei modelli, al controllo dell’effettività

delle applicazioni, suggerendo nuovi protocolli operativi, procedure e disposizioni operative

interne.

L’ESPERIENZA DEL RUL IN MONDADORI.

Per esempio in Mondadori l’ufficio legale non partecipa ufficialmente al “comitato procedure”

(il comitato preposto all’emanazione delle “regole aziendali”) ma di fatto viene quasi sempre

interpellato e anzi, sovente è addirittura l’ufficio che redige le bozze delle anzidette procedure.

Parimenti in Mondadori tutto il programma di risk assessment è un’occasione importante per

fornire il proprio contributo.

Proficua è anche la continuativa collaborazione con il Preposto al Controllo e la funzione di

Internal Audit, soprattutto nella individuazione delle possibile aree e criticità oggette di audit.

Costantemente l’ufficio legale ha occasione di interfacciarsi con l’ODV per fornire le dovute

informazioni e il necessario supporto tecnico.

Certamente l’emanazione di incontri formativi e l’elaborazione di semplici vademecum

operativi o note interne potrà essere occasione di miglior sviluppo della conoscenza in materia

di 231.

In tal senso, e in collaborazione con la Direzione del Personale, si potrebbe valutare l’ipotesi di

inserire nell’ampio catalogo di formazione, incontri formativi sulla 231 contribuendo a

diffondere i principi e i comportamenti operativi da adottare.

Un’ulteriore tema che ritengo sia da approfondire è la collaborazione con la Direzione del

personale (HR) e il Preposto al controllo e l’ODV per sensibilizzare ulteriormente la società sul

tema delle “cd sanzioni interne” su cui vorrei fare due riflessioni.

Ritengo possa anche essere interessante studiare con funzione Direzione Sistemi Informatici

l’attivazione di sistemi di controlli informatizzati (es. per la verifica della preventiva ricezione

di documenti, quali duvri – durc, etc, in occasione di accordi contrattuali d’appalto,

organizzazione eventi, contratti d’acquisto, etc) ovviamente coordinandosi con la funzione HR

per evitare di incorrere nel divieto di controlli sui lavoratori previsti dalla normativa vigente. In

particolare la collaborazione anche con l’HR dovrebbe essere occasione da non perdere, non

solo per aggiornare i protocolli e i controlli, ma conseguentemente per consentire alla Direzione

del Personale di verificare l’organizzazione della struttura aziendale, degli organigrammi e,

eventualmente, apportarne le opportune modifiche.

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LE SANZIONI DISCIPLINARI E CONTRATTUALI

Rileggendo il “Sistema di Controllo Mondadori” in occasione e preparazione di questo

convegno mi è capitato di riflettere su quanto sia sorprendente che generalmente, nei Gruppi

Societari di grandi dimensioni, a fronte di prescrizioni precise, di un sistema altamente

complesso e completo che coinvolge tutti (dipendenti e collaboratori, fornitori, etc....) le

sanzioni disciplinari (cd “sanzioni interne”) applicate per le violazioni a tali regole siano, per

quanto a mia conoscenza e anche dopo essermi confrontato con alcuni colleghi Responsabili di

Uffici Legali Aziendali, alquanto rare se non addirittura assenti.

E’ bene precisare che le Sanzioni interne sono altro e differenti dalle sanzioni “esterne” previste

dalla 231 e che i precedenti relatori hanno diffusamente esposto. Le sanzioni interne infatti

rappresentano una forza ausiliaria rispetto alle sanzioni già previste dalle norme penali e non

puniscono solo gli autori dei reato presupposto, altrimenti si risolverebbero in un mero duplicato

di queste.

All’interno del Modello previsto dalla 231 è pertanto opportuno inserire un completo sistema

disciplinare. Le caratteristiche del sistema disciplinare dovrebbero essere: a) l’idoneità (anche

per sanzionare condotte al momento non direttamente costituenti reati presupposto, ma

comunque illecite: si pensi al tema dei reati fiscali oggetto delle precedenti relazioni) b) la

proporzionalità e c) la ragionevolezza. Occorre render chiaro a tutti la volontà della Azienda di

punire anche i comportamenti meramente prodromici ai “reati 231”. Naturalmente si

adotteranno preferibilmente sanzioni ti tipo conservativo (anche in ossequio di quanto previsto

nello Statuto dei Lavoratori e nelle pertinenti norme del cod.civ., es. art. 2106 cod). Il Sistema

disciplinare infatti rappresenta l’estrinsecazione di comportamenti derivanti dall’obbligo di

corretta gestione dell’impresa (si pensi ai vertici) e, per i dipendenti, dal dovere di fedeltà in

considerazione del contratto di lavoro dipendente. Basterebbero quindi tali principi a

giustificare l’obbligo per gli stessi di informazione al ODV.

La realtà dei fatti, però, credo sia attualmente assai diversa dalla forma. Mentre le imprese

hanno pressoché tutte adottato un complesso sistema disciplinare che prevede le c.d. sanzioni

interne ai fini 231, mi piacerebbe conoscere, se non è già stato fatto, quante e quali sanzioni

disciplinari sono state irrogate dalle aziende in relazione alle violazioni dei principi sanciti a

tutela delle prescrizioni di cui alla 231.

L’indagine del 2008 elaborata da Assonime sull’attuazione della 231 rivela quanto segue (il

campione era costituito da 300 società italiane di capitali). Il sistema disciplinare già allora era

presente nel 92% delle società interpellate e il 71% (anche in Mondadori) prevede sanzioni

espresse per i membri dell’organo di gestione (amministratori, direttori generali, etc...).

Dall’indagine però non emergeva se concretamente erano state irrogate sanzioni!

Sarebbe interessante, a mio parere, venisse organizzata una ricerca volta ad appurare tale

informazione: numero e tipologia delle sanzioni interne applicate.

Le sanzioni disciplinari interne infatti sono un importantissimo indice rivelatore

dell’“effettività” del modello attraverso la vigilanza dei comportamenti posti in essere

all’interno della società”. All’ ODV “normalmente si riconosce il compito di proporre

l’applicazioni di sanzioni e di procedimenti disciplinari nel rispetto delle norme e del CCNL

vigenti” ma l’ODV spesso è composto da soggetti che non hanno anche funzioni operative

interne. E’ fondamentale quindi il flusso di comunicazioni all’ODV e l’attivo supporto di tutte

le funzioni aziendali.

Anche tale attività (flusso di segnalazioni al ODV, proposte di sanzioni,etc...) sarebbe

opportuno venisse monitorata e diventasse oggetto di indagine.

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Altrettanto raro, restando in argomento di “sanzioni” derivante dalla mancata osservanza dei

principi contenuti nel codice etico e nel modello di controllo, è imbattersi in risoluzioni

contrattuali per inadempimento formalizzate dalla società a causa dell’inosservanza da parte dei

fornitori/collaboratori di doveri enunciati nei principi del codice etico o dei modelli di

organizzazione cui i contratti commerciali pure fanno espresso riferimento.

Quali sono le ragioni di tale mancata applicazione delle sanzioni interne?

Non credo dipenda certo dall’inerzia delle funzioni preposte: se la direzione aziendale e quella

del personale devono infliggere una sanzione, lo fanno e ciò rientra nella normalità della loro

attività.

1) Il problema credo dipenda principalmente dal fatto che è estremamente difficile, nelle

situazioni di non rispetto delle norme (si pensi per esempio ai principi contenuti nei codici etici)

individuare con certezza tutti i soggetti responsabili senza un’adeguata e delicata istruttoria che,

rischiando di coinvolgere più soggetti, può portare alla deresponsabilizzazione stessa

dell’accaduto.

E per non sanzionare tutti (o rischiare di punire solo alcuni dei colpevoli) generalmente si

preferisce, in assenza di danni, non sanzionare nessuno.

In realtà il sistema di controllo (deleghe/procure-d.o.-ordni servizi, etc...) dovrebbe agevolmente

consentire di risalire al responsabile; pertanto, se così non fosse, occorrerà certamente

adeguarlo!

2) Un secondo motivo, siccome di solito i casi di violazione che si verificano sono casi magari

del tutto lievi, colposi, senza conseguenze concrete e immediatamente visibili per l’azienda,

potrebbe essere che si preferisce evitare una sanzione ancorchè lieve; ma così facendo ci si

dimentica che il sistema sanzionatorio prevede sanzioni anche per casi meno gravi e,

soprattutto, che ciò è indispensabile per trasmettere la cultura aziendale della consapevolezza

dell’importanza della compliance 231 che non va sacrificata nel nome di immediate e presunte

esigenze di business (es: per evitare problemi con il fornitore che altrimenti dichiara di non

voler firmare il contratto, non riporto il richiamo al codice etico e la clausola risolutiva espressa

connessa alle violazioni di esso).

3) un terzo motivo (e forse il principale) è probabilmente riconducibile al timore di “pubblicità”

negativa. Ipotizzo vi sia una scarsa propensione a denunciare e a pubblicizzare le violazioni

disciplinari in quanto riguardanti comportamenti che l’azienda preferisce tener riservate per il

timore che siano portate alla luce, anche di terzi (partner commerciali, clienti, etc...) lacune nel

sistema. Tale paura è pericolosa ed occorre superarla: bisogna iniziare a pensare che proprio la

proattività aziendale su questi fenomeni (e quindi l’irrogazione di sanzioni e la denuncia di

comportamenti scorretti) è garanzia che nei casi in cui non vi sono “segnalazioni” è perché tutto

funziona e non perché si preferisce evitare il problema.

Anche in questo caso il RUL, in collaborazione con la Direzione del Personale, e se occorre con

un consulente esterno specializzato in diritto del lavoro e sindacale, deve aiutare le funzioni

preposte e il vertice aziendale a rendere effettivo il sistema sanzionatorio disciplinare in

conformità a CCNL, contratti integrativi aziendali, contratti individuali di lavoro, etc.

La stretta collaborazione tra legale-hr-internal audit è indispensabile nelle fasi di controllo,

nell’istruttoria e anche nel momento sanzionatorio.

Ma quante direzioni del personale sono sensibili ai temi della 231 e delle sanzioni disciplinari

derivanti dall’omessa applicazione dei protocolli? Si potrebbe per esempio verificare quanti

Direttori del Personale sono presenti in convegni sulla 231 ove, generalmente partecipano (e

vengono invitati) solo i RUL o i Responsabili della funzione internal audit.

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Eppure è evidente che sarebbe difficile convincere un giudice della bontà di un sistema

sanzionatorio che, nonostante attività complessissime e (per alcuni grandi Gruppi societari)

migliaia di dipendenti, per anni non ha quasi mai trovato applicazione concreta: fortunata

coincidenza, mancanza di controlli...o altro? Ed è appena il caso di ricordare che i giudici,

ovviamente, tale quesito se lo pongono.

La funzione deterrente e il cambiamento di cultura nella popolazione aziendale passa quindi per

il concetto che trasgredire, anche lievemente, i doveri imposti dal modello di organizzazione e

controllo, dai relativi protocolli o dal codice etico comporta una severissima reazione aziendale.

Lo stesso dicasi anche per i rapporti con i fornitori: la violazione del codice etico costituisce

inadempimento contrattuale e importa la risoluzione di diritto del rapporto commerciale.

CONCLUSIONE:

Dobbiamo acquisire la mentalità che la compliance alla 231 non si limita ai controlli,

aggiornamenti, e alla prevenzione formalmente richiesta dalla 231 ma si realizzano anche e

soprattutto con la quotidiana operatività.

Occorre l’approccio di ogni funzione aziendale (e in primis del RUL per la sua posizione che gli

consente una visione trasversale e gli impone un aggiornamento continuo su siffatte tematiche)

verso le proprie attività che abbia sempre presente, in ogni decisione e in ogni attività, le

conseguenze di tali azioni rispetto ai modelli disegnati dalla 231. Favorire questo approccio e

comunicarlo nella nostra azienda è il modo migliore per tutelarla dalle tanto temute sanzioni.

Solo così la protezione del sistema/modello concepito sarà veramente effettiva.

Occorre promuovere la collaborazione di tutte le funzioni aziendali, Direzione Risorse umane in

primis e non dimenticare, quando occorre (soprattutto nelle realtà meno organizzate) anche la

collaborazione dei consulenti esterni specializzati (è stato scritto che l’88% delle aziende se ne è

servito in fase di progettazione del sistema, ma quanti continuano a servirsene ad esempio sui

temi delle sanzioni interne e dell’aggiornamento organizzativo che ne deriva?) . Tutto ciò poi

dovrà essere calato nelle specifiche realtà aziendali che in Gruppi Societari complessi e

diversificati come quello Mondadori implicano un approccio di particolare attenzione alle

problematiche di controllante e controllate (ed è importante che il modello per queste ultime

non sia la mera riproposizione di quello della Capogruppo per non ridurlo ad un mero atto

formale) o alle esigenze connesse con l’internazionalizzazione delle attività.

------------------------------------------------------------------------------------------

P.S. il Modello Mondadori è pubblicato sul sito della Società e si compone di: Modello di

Organizzazione di Gestione e Controllo, Linee di Condotta del Modello, Codice Etico, oltre

ovviamente alle Disposizioni Operative, Ordini di Servizio che determinano gli Organigrammi,

Manuali operativi, Sistema di Deleghe e Procure. Numerose sono anche le funzioni

direttamente interessate al Sistema: ODV (collegiale), Comitato per il controllo interno,

Preposto per il controllo interno, Responsabile Internal Audit, Amministratore esecutivo

incaricato sovraintendere il controllo, Dirigente Preposto redazione documenti contabili e

societari, Collegio sindacale.

Il Sistema disciplinare Mondadori (diverso per apicali e non, con la previsione di differenti

sanzioni) in sintesi prevede:

a)biasimo verbale: lieve violazione colposa del modello organizzativo o errori procedurali

dovuti a negligenza

b) biasimo scritto: recidiva nei casi sub a)

c) altre sanzioni già previste dal ccnl (fino al licenziamento)

nonché la risoluzione di diritto dal contratto da fornitori che violino (ex 1456 cc) in conformità

a quanto pattuito nel contratto con apposita clausola standard.

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GIUSEPPE CONTE

GIUSEPPE M. GIACOMINI

ATTILIO M. COSTABEL*

STEFANO CAVANNA

SERGIO MARADEI

GIORGIA SCURAS

FRANCESCO MASSA

ARMANDO F. GIBILARO

LORENZO RAVENNA

LAURA CASTAGNOLA

LUCA ROBUSTELLI

TOMASO ROMANENGO

GRETA DEMARTINI

Dalla sentenza della Corte di Giustizia 11/06/87, Pretore di

JARY FELICE

CARLA DELLACASA

Salò, ai Trattati di Lisbona Rapporti tra il diritto

LARA RIOS DUARTE

FILIPPO MARCENARO

IN YOUNG SHIN

comunitario ed il diritto penale nazionale

* Admitted in Florida

Relatore: Avv. Giuseppe M. Giacomini

*************************************

OF COUNSEL

AVV. MARIO RICCOMAGNO

Partendo da una considerazione di carattere del tutto

PROF. AVV. JUAN ESPINOZA

ESPINOZA

Abogado in Lima e Prof. Der. Civil

preliminare, è mia convinzione che, al di là delle schematiche

Universidad Nacional Mayor de

San Marcos e Pontificia Universidad

Católica del Perù

contrapposizioni tra le visioni cosiddette euro-scettiche ed euro-

AVV. NICOLO’ RAGGI

ottimistiche, i Trattati di Lisbona rappresentino un ulteriore

GENOVA

progresso verso l’integrazione comunitaria.

V.le Padre Santo 5/11B

16122 – Genova

Tel. +390108315280

Fax +390108315285

Ovviamente per chi crede nell’Europa, lo scopo ultimo non è

genova@contegiacomini.net

raggiunto e d’altronde l’Unione Europea, fin dalle sue origini, è

MILANO

Via della Moscova 18

un cantiere costantemente aperto, né potrebbe essere

20121 Milano

Tel. +390265560229

milano@contegiacomini.net

diversamente.

MIAMI

Oggi più che mai nel pieno di una crisi finanziaria di dimensioni

Brickell World Plaza

600 Brickell Avenue

Suite 1750

globali, o meglio, di quella che deve considerarsi a mio avviso

Miami FL 33131

Tel. +13053712618

Fax +13056673215

una modifica strutturale dei rapporti economici e geopolitici

miami@contegiacomini.net

mondiali, l’Europa ha di fronte a sé una strada obbligata:

altri uffici in

BRUXELLES – ROMA - BEIJING

MEMBRO DI

accrescere il livello di coesione e quindi il suo tasso di capacità

decisionale. L’alternativa sarebbe infatti un totale e definitivo

fallimento del processo dalle conseguenze imprevedibili,

riportando agli anni ‘50 l’orologio della storia, ma solo per noi

europei.

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relazione asla gg.doc

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Anche in questo momento, dunque, il cantiere è aperto. Nel mese di luglio del 2011 è

stato raggiunto un accordo sul servizio diplomatico comune nel mentre forme di

gestione delle crisi economiche diventeranno permanenti. In questi mesi poi, l’Italia ha

recuperato un ruolo non secondario.

La moneta unica (avviata nel ’90 a Roma e realizzata nel 2001) non potrà non trainare

verso l’unità tutti i fattori economici sottostanti che ne determinano il valore sui mercati

e la credibilità internazionale. Di ciò sono concreta testimonianza, al di là dei sofferti

percorsi di ratifica, i recentissimi Trattati MES (Meccanismo Europeo di Stabilità),

firmato il 2/2/2012 e sulla Stabilità,Coordinamento e Governance nell’Unione

Economica e Monetaria, firmato il 2/3/2012 nonché le conclusioni del Summit

28/6/2012 fra i Capi di governo dell’area Euro.

In questo contesto, mi sembra dunque particolarmente significativo lo sviluppo

impresso dai Trattati di Lisbona al settore del diritto penale. E ciò proprio perché, come

ben noto, questo settore si è sempre dimostrato, per sua natura, espressione dei poteri

statuali e, quindi, particolarmente impermeabile ad ogni “ingerenza esterna”.

In tale settore, dunque, il percorso verso un diritto penale armonizzato è stato e sarà

particolarmente lungo e faticoso ed i suoi risultati sono e saranno, proprio per questo,

particolarmente significativi.

Il percorso vede la sua nascita in epoca assai lontana e ben anteriore alle prime sentenze

rese dalla Corte di Giustizia con ricadute sul diritto penale nazionale di cui la sentenza

del giugno ’87 “Pretore di Salò” è espressione.

Si parte, infatti, da un’idea promossa nell’ormai lontano 1975 dall’allora Presidente

francese Valéry Giscard d’Estaing. Idea che troverà una prima concreta manifestazione

nel 1995 allorché il Parlamento Europeo dette vita ad un gruppo di studio grazie al

quale iniziò a formarsi un “corpus iuris” di diritto penale comunitario che, aggiornato

nel corso del tempo, costituisce oggi una solida base di studio per tutti coloro che siano

chiamati a sviluppare gli attualissimi temi connessi all’armonizzazione del diritto penale

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sostanziale ed alle regole di procedura che dovranno permettere la connettività dei vari

sistemi e rendere concreta la gestione processuale dei nuovi “reati federali” che la

Procura europea, prevista dall’articolo 86 del TFUE, sarà chiamata a perseguire.

Prima di entrare in taluni approfondimenti, compatibili con il tempo accordato

dall’occasione, sui passaggi giurisprudenziali che hanno caratterizzato in chiave

fortemente evolutiva le sentenze rese dalla Corte di Giustizia nei diversi steps

modificativi dei Trattati susseguitisi nel tempo, sembra dunque opportuno

schematizzare in termini cronologici alcune date storiche che hanno segnato momenti di

svolta nello sviluppo dell’influenza del diritto comunitario negli ordinamenti penali

degli Stati membri.

Gli accordi di Schengen, innanzitutto, firmati il 14 giugno 1985 (divenuti

successivamente parte integrante del Trattato dell’Unione Europea di Maastricht del

1992) portarono all’abolizione dei controlli sistematici delle persone alle frontiere

interne dello spazio Schengen, alla collaborazione delle forze di polizia e possibilità di

queste di intervenire in alcuni casi anche oltre i propri confini, al coordinamento degli

Stati nella lotta alla criminalità di rilevanza transnazionale ed all’integrazione delle

banche dati delle forze di polizia.

Gli accordi in questione sono poi stati integrati dalla non meno importante Convenzione

sull’applicazione dei medesimi (CAAS firmata il 19 giugno 1990).

Passando dal Trattato di Maastricht del 1992 a quello di Amsterdam del 1997 col quale

è stato formalmente creato uno “spazio di libertà, sicurezza e giustizia” (sui Trattati in

questione si tornerà nel prosieguo per le parti attinenti questa relazione), non possono

certo essere ignorati i Consigli europei di Cariff del giugno ’98, di Tampere,

dell’ottobre 1999, e dell’Aja, del marzo 2005.

È il Consiglio di Tampere che sviluppa i seguenti temi:

- mandato di arresto europeo;

- accesso alla giustizia;

- standard minimi uniformi per taluni reati di particolare rilevanza;

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- tutela delle vittime dei reati;

- reciproco riconoscimento delle decisioni penali ivi comprese le ordinanza di

natura preliminare (sequestro probatorio, ecc) e le decisioni in materia di

confisca;

- utilizzo delle prove legalmente acquisite secondo l’ordinamento processuale

degli Stati membri;

- potenziamento Europol (era già stata istituita nel 1992);

- istituzione di Eurojust (verrà formalmente istituita il 28 febbraio 2002);

- potenziamento dell’OLAF (istituito con decisione della Commissione

1999/352/CE, CECA, EURATOM del 28.04.1999).

Il Consiglio dell’Aja si farà poi cura di sviluppare il programma di Tampere con

particolare riferimento ai seguenti punti:

• criminalità transnazionale e terrorismo;

• frodi comunitarie e reati (fra cui la corruzione) che arrechino lesione agli

interessi finanziari della Comunità.

In questo Consiglio merita anche essere ricordato che, pur se non strettamente attinente

il tema, vengono fatti frequenti riferimenti a un Trattato istitutivo di una Costituzione

europea (si ricordi che il 1° febbraio del 2003 era entrato in vigore il Trattato di Nizza e

che il 4 ottobre del medesimo anno aveva avuto inizio la Conferenza Intergovernativa

per l’adozione della Costituzione europea) al momento dell’entrata in vigore della quale

l’Unione si troverà ad avere una base giuridica particolarmente solida per la

regolamentazione dello spazio giudiziario europeo. Purtroppo, questo fondamentale

passaggio è rimasto incompiuto (la Costituzione europea venne firmata nel 2004 ma fu

accantonata dopo l’esito negativo dei referendum francese ed olandese che ne

bocciarono la ratifica nel 2005).

Meritano ancora menzione in questo sommario elenco l’azione comune (96/277/GAI)

sul magistrato di collegamento e l’azione comune (98/428/GAI) sulla rete giudiziaria

europea.

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Ed ancora, per coloro che desiderino approfondire la materia, i numerosi “Libri verdi”

che si sono succeduti negli anni più recenti:

il Libro verde sugli interessi finanziari della Comunità e sulla Procura europea

(2001-2003);

il Libro verde sulle garanzie processuali (2003);

il Libro verde su ravvicinamento, reciproco riconoscimento delle decisioni in

materia penale e sull’esecuzione delle sanzioni penali (2004);

il Libro verde sul reciproco riconoscimento delle misure cautelari non detentive.

Merita altresì essere ricordata la proposta di raccomandazione del 9 febbraio 2005

formulata dal Parlamento europeo al Consiglio sulla giustizia penale.

In questo contesto, a mio avviso, una menzione separata e particolare spetta alla

decisione-quadro 2002/584 GAI sul mandato di arresto europeo che segna di fatto una

vera e propria fine della nozione di estradizione riconducibile al diritto internazionale.

La legislazione italiana vi ha dato, come noto, attuazione con legge 69/2005 e credo che

gli operatori del diritto penale potranno convenire con me e con chi, più autorevolmente

di me, preferisce definire questa procedura, operativa nell’ambito dell’Unione Europea

con alcune estensioni a Paesi non membri, non già come “estradizione” ma piuttosto

come “consegna”.

Un altro capitolo particolarmente significativo, cui pare doveroso fare quanto meno

accenno, è poi quello connesso al complesso tema del “giusto processo”. Solo un

richiamo per ricordare che, in questo ambito, il diritto comunitario si ricollega al diverso

ma sempre più convergente filone giuridico riconducibile alla Convenzione dei diritti

umani e alla relativa Corte sedente in Strasburgo. Ma questo tema meriterebbe davvero

una trattazione separata.

Ci si limita a ricordare qui la sentenza n.113/2011 della Corte Costituzionale con la

quale è stata decisa l’illegittimità dell’art.630 del C.p.p. nella parte in cui non prevede il

caso di revisione di una pronuncia di condanna per conformarsi a una sentenza della

Corte dei diritti dell’Uomo.

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Tornando dunque all’argomento ed a quanto già precedentemente accennato sul punto, è

il Trattato di Amsterdam che, modificando il precedente Trattato di Maastricht, apporta

una vera e propria rivoluzione normativa all’intervento legislativo comunitario negli

ordinamenti penali degli Stati membri.

Con questi Trattati nasce infatti il cosiddetto sistema a “tre pilastri”.

Il “primo pilastro” riguardava le Comunità europee ovvero un mercato comune europeo,

l’Unione economica e monetaria e una serie di altre competenze aggiuntesi nel tempo

(ricordiamo tra esse la ricerca scientifica, il diritto dell’ambiente, il welfare, l’asilo

politico, gli accordi di Schengen e la politica di migrazione) oltre alla politica del

carbone e dell’acciaio e quella atomica.

Il secondo affrontava la politica estera e di sicurezza comune, ossia la costruzione di

una sola politica dell’Europa nelle sue relazioni sullo scenario globale.

Il terzo, ovvero la cooperazione giudiziaria e di polizia in materia penale, intendeva

costruire uno spazio europeo di libertà, sicurezza e giustizia in cui vi fosse un reciproco

affidamento a priori sui sistemi penali degli Stati membri ed una sempre più stretta

collaborazione tra loro soprattutto in ragione delle sfide contro la grande criminalità (di

natura comune e terroristica) transnazionale.

È peraltro chiaro che questo fondamentale passaggio non poteva non avvenire con

qualche prudenza. Solo il “primo pilastro” era infatti caratterizzato da una procedura di

formazione della legislazione di fonte comunitaria definibile come “metodo

comunitario”. Non così gli altri due ed in particolare il terzo lasciando agli Stati un

potere decisionale prevalente (“metodo interstatale”) nell’iter formativo di quelle

particolari norme dotate della capacità di intervenire concretamente con i loro effetti

negli ordinamenti penali degli Stati membri. Norme che sono fra l’altro caratterizzate

anche da una diversa denominazione rispetto a quelle riconducibili al “primo pilastro”.

Stiamo parlando delle:

• posizioni comuni, di natura meramente orientativa;

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• decisioni-quadro, per il ravvicinamento delle disposizioni legislative e

regolamentari degli Stati membri;

• decisioni, per il raggiungimento degli scopi individuati nel Titolo VI del Trattato

di Amsterdam;

• convenzioni, costituenti mera raccomandazione per gli Stati membri e capaci di

entrare in vigore solo una volta adottate da almeno la metà di tali Stati e solo

relativamente ad essi.

Dallo schema che precede emerge chiaro che solo le decisioni-quadro e le decisioni

potevano costituire un vincolo nei confronti degli Stati ma erano comunque prive di

efficacia diretta essendo lasciato agli Stati il compito di darvi attuazione entro una certa

data con libertà di forma e di mezzi. Nulla dunque di paragonabile agli strumenti

legislativi del “primo pilastro” con particolare riferimento ai regolamenti, sempre

direttamente ed immediatamente applicabili, ed alle direttive self-executing.

Quanto poi al fondamentale strumento del rinvio pregiudiziale interpretativo alla Corte

di Giustizia da parte dei giudici nazionali merita rimarcare che ogni Stato è rimasto

libero di accettare la competenza della Corte di Giustizia in questo specifico ambito

(che tutti gli Stati membri l’abbiano accettata non muta il fatto che tale accettazione

potesse anche non essere accordata).

Con i Trattati di Lisbona la suddivisione nei “tre pilastri” non esiste più e le fonti

legislative dell’Unione restano per tutti i settori quelle proprie del “primo pilastro” e

quindi, in particolare, i regolamenti e le direttive. Peccato solo che una certa prudenza

abbia impedito di definire “legge” quanto meno i regolamenti. Valga l’annotazione

storica che se ne è cominciato a parlare nell’ambito del lavoro di elaborazione dei nuovi

Trattati ma che, al momento, non si è raggiunto il consenso necessario su questo ed altri

punti che, tuttavia, sono ormai a portata di mano.

Prima di passare ad un excursus dell’evoluzione giurisprudenziale in questo settore,

maturata a seguito di rinvii pregiudiziali interpretativi alla Corte da parte delle

giurisdizioni nazionali, è bene richiamare, anche per meglio comprendere la portata del

fenomeno, alcune delle decisioni-quadro emanate nel corso degli anni nell’ambito del

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“terzo pilastro”, quanto meno ricordando i settori che sono stati toccati da tali fonti

normative. Alcune sono già state citate precedentemente ma non è inutile richiamarle:

- decisione-quadro sulle squadre investigative comuni;

- decisione-quadro sulla posizione della vittima nel procedimento penale;

- decisione-quadro sul riciclaggio;

- decisione-quadro sull’esecuzione dei provvedimenti di blocco dei beni o di

sequestro probatorio;

- decisione-quadro relativa alla confisca di beni, strumenti e proventi di reato;

- decisione-quadro sul reciproco riconoscimento delle sanzioni pecuniarie;

- decisione-quadro in materia di traffico illecito di stupefacenti;

- decisione-quadro relativa allo sfruttamento dei minori e alla pornografia

infantile;

- decisione-quadro relativa alla lotta contro la corruzione nel settore privato;

- decisione-quadro sul rafforzamento del contesto penale per la repressione del

favoreggiamento dell’ingresso, transito e soggiorno illegali;

- decisione-quadro sulla lotta alla tratta di esseri umani;

- decisione-quadro sulla lotta contro il terrorismo;

- decisione-quadro relativa alla lotta contro le frodi e le falsificazione di mezzi di

pagamento diversi dai contanti;

- decisione-quadro sul rafforzamento a mezzo di sanzioni penali contro la

falsificazione di monete in relazione all’introduzione dell’Euro;

- decisione-quadro relativa alla protezione dell’ambiente attraverso il diritto

penale;

- decisione-quadro relativa agli attacchi contro i sistemi di informazione;

- decisione-quadro sui fornitori di servizi forensi che effettuano attività di

laboratorio;

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- decisione-quadro sull’applicazione del principio del reciproco riconoscimento

delle decisioni sulle misure alternative alla detenzione cautelare;

- decisione-quadro sull’organizzazione e contenuto degli scambi di informazioni

estratte dal casellario giudiziario;

- decisione-quadro sui procedimenti penali in contumacia;

- decisone-quadro sul mandato europeo di ricerca delle prove da utilizzare in

procedimenti penali;

- decisione-quadro sulla protezione dei dati personali trattati nell’ambito della

cooperazione giudiziaria e di polizia in materia penale;

- decisione-quadro sul reciproco riconoscimento a sentenze e decisioni di

sospensione condizionale in vista della sorveglianza, delle misure di sospensione

condizionale e delle sanzioni sostitutive;

- decisione-quadro sulla lotta contro il razzismo e la xenofobia mediante il diritto

penale;

- decisione-quadro sul reciproco riconoscimento delle sentenze penali che

irrogano misure privative della libertà personale ai fini della loro esecuzione

nell’Unione Europea;

- decisione-quadro relativa alla lotta contro la criminalità organizzata;

- decisione-quadro relativa alla considerazione delle decisioni di condanna tra

Stati membri dell’Unione in occasione di un nuovo procedimento penale

(recidiva comunitaria);

- decisione-quadro sulla semplificazione dello scambio di informazioni e

intelligence fra le autorità degli Stati membri;

- decisione-quadro relativa all’applicazione del principio del reciproco

riconoscimento delle decisioni di confisca;

- decisione-quadro intesa a rafforzare la cornice penale per la repressione

dell’inquinamento provocato dalle navi;

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- decisione-quadro relativa al mandato d’arresto europeo e alle procedure di

consegna tra gli Stati membri. È certamente una delle più note ed è stata attuata

in Italia nel 2005.

L’elencazione non è completa e non segue necessariamente una sequenza cronologica.

È anche altamente significativo tenere in considerazione il fatto che talune delle materie

affrontate dalle decisioni-quadro nell’ambito del “terzo pilastro”, erano già state oggetto

di direttive, emanate quindi nell’ambito del “primo pilastro” senza che, pertanto, il

legislatore comunitario potesse estendere il proprio intervento alla sfera penalistica. O

almeno così si pensava.

Ed è su questo sottile punto di diritto che la Corte di Giustizia ha avuto modo di

intervenire con talune sentenze di portata straordinariamente evolutiva.

Tali sentenze, come si capirà facilmente nel prosieguo, non nascono da rinvii

pregiudiziali di giudici nazionali ma da ricorsi della Commissione europea, sostenuta

dal Parlamento europeo, contro il Consiglio dell’Unione Europea sostenuto da numerosi

Stati membri. In tali casi, la Commissione europea aveva infatti ritenuto che dovessero

essere annullate talune decisioni-quadro emanate dal Consiglio nel presupposto che il

contenuto di rilevanza penale di dette decisioni-quadro fosse finalizzato a garantire una

particolare, indispensabile tutela/effettività in materie che rientravano nella competenza

della Comunità (“primo pilastro”) e che, pertanto, secondo la Commissione dovevano

essere regolamentate da direttive anche con riferimento alle disposizioni di natura

penale.

Ho in mente in particolare due casi (C-176/03 e C-440/05) conclusi, rispettivamente con

sentenze 13 settembre 2005 (sulla decisione-quadro 2003/80/GAI-protezione

dell’ambiente) e 23 ottobre 2007 (sulla decisione-quadro 2005/667/GAI-repressione

dell’inquinamento provocato dalle navi).

Con tali sentenze la Corte di Giustizia, accogliendo la tesi della Commissione, ha

annullato le decisioni-quadro da essa contestate ed ha affermato il principio che nelle

materie soggette al diritto comunitario sulla base del “primo pilastro”, ove sanzioni

penali siano ritenute necessarie e proporzionate per garantire l’effettività della tutela, il

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legislatore comunitario non ha necessità di ricorrere agli strumenti legislativi previsti

dal “terzo pilastro” ed anzi, essendovi una tassativa competenza di carattere

comunitario, deve provvedere sulla base giuridica fornita dal “primo pilastro”.

Della sentenza del 2007 meritano davvero essere testualmente citati alcuni punti della

motivazione “66 Se è vero che, in via di principio, la legislazione penale, così come le

norme di procedura penale, non rientrano nella competenza della Comunità, resta non

di meno il fatto che il legislatore comunitario, allorché l’applicazione di sanzioni penali

effettive, proporzionate e dissuasive da parte delle competenti autorità nazionali

costituisce una misura indispensabile di lotta contro danni ambientali gravi, può

imporre agli Stati membri l’obbligo di introdurre tali sanzioni per garantire la piena

efficacia delle norme che emana in tale ambito” anche se “70 per quanto riguarda

invece la determinazione del tipo e del livello delle sanzioni penali applicabili, occorre

evidenziare che questa non rientra nella competenza della comunità, contrariamente a

quanto sostenuto dalla Commissione”.

L’Europa a “tre pilastri”, sostanzialmente, era dunque già finita prima dei Trattati di

Lisbona e così il ruolo di “Cenerentola” della materia penale.

Ancora una volta, come sempre, la Corte di Giustizia è stata all’altezza del suo compito

di interprete evolutivo del diritto comunitario, con coraggio e ragionata prudenza. La

Commissione infatti aveva sostenuto che nelle materie di competenza comunitaria

potessero trovare spazio non solo previsioni di natura penale ma anche l’individuazione

del loro contenuto minimo (standstill) quanto alla sanzione applicabile. La Corte ha

fatto davvero molto, anche sul piano della moral suasion, accogliendo il primo punto. Si

è fermata di fronte al secondo in attesa di imminenti sviluppi.

Partendo da questa ennesima conferma del fondamentale ruolo della Corte di Giustizia

nella costruzione e crescita dell’edificio europeo, solo per agevolare la miglior

comprensione dei non addetti ai lavori, penso sia utile ricordare che le sentenze rese

dalla Corte all’esito di rinvii pregiudiziali disposti dai giudici nazionali hanno sempre e

solo lo scopo di interpretare il diritto comunitario obbligando i giudici nazionali ad

eventualmente disapplicare le normative degli Stati membri che si pongano in contrasto

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con le norme comunitarie così come interpretate dalla Corte. La Corte è infatti chiamata

ad essere la sola autorità dotata del potere di interpretare il diritto comunitario e ciò

all’ovvio ed evidente fine di garantire un’uniforme applicazione dello stesso da parte

delle autorità di tutti gli Stati membri. Una sentenza interpretativa della Corte di

Giustizia può dunque determinare non solo la decisione del caso nazionale dal quale il

quesito pregiudiziale trae origine ma risolverà con effetto immediato e generale ogni

eguale questione di diritto la cui soluzione debba essere affrontata da un qualunque

giudice nazionale che, non dimentichiamolo, è giudice di prima istanza del diritto

comunitario soggetto all’obbligo di applicarlo ma non facoltizzato alla sua

interpretazione.

Gli articoli dei Trattati che hanno regolamentato il rinvio pregiudiziale hanno cambiato

la loro numerazione nel tempo (dall’art 177 TCEE all’art 234 TCE), con il Trattato di

Maastricht-Amsterdam si è poi aggiunto l’articolo 35 TUE, di cui già si è detto, volto a

regolamentare la materia con riferimento al settore penale.

Il TFUE abolendo la struttura a “tre pilastri”, ha unificato il meccanismo. Il rinvio

pregiudiziale è oggi regolato dall’articolo 267 di tale Trattato che, vale la pena di

ricordarlo, all’ultimo comma (assolutamente nuovo) precisa che la Corte chiamata a

pronunciarsi in via pregiudiziale “quando una questione del genere è sollevata in un

giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale e riguardante una

persona in stato di detenzione, la Corte statuisce il più rapidamente possibile”.

Il messaggio è chiaro e non sembra davvero sia necessario spendere molti argomenti per

affermare che la Corte di Giustizia attende un alto numero di rinvii provenienti dai

giudici penali degli Stati membri ed è pronta, nell’ambito della più articolata

organizzazione che i Trattati di Lisbona hanno conferito alla giurisdizione comunitaria,

ad assolvere il suo ruolo di protagonista nella creazione di un diritto uniforme anche nel

settore penale. E ciò senza nulla togliere ad altre fondamentali istituzioni quali OLAF,

Europol ed Eurojust operativamente impegnate a dare anche concreta visibilità ad una

giurisdizione penale comunitaria che la nuova Procura europea renderà oltremodo

evidente agli occhi dei cittadini dell’Unione.

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È poi utile ricordare che, per quanto il rinvio pregiudiziale sia previsto dalla norma

come obbligatorio solo per gli organi giurisdizionali nazionali di ultima istanza (così

anche l’articolo 267 TFUE), la giurisprudenza della Corte ha avuto modo di chiarire

ripetutamente che anche i giudici non di ultima istanza sono ragionevolmente tenuti a

formulare le questioni pregiudiziali sulla base del generale principio dell’economia

processuale che vuole non sia protratta per più gradi di giudizio la soluzione di un punto

di diritto che può condizionare la decisione del caso. I giudici nazionali, d’altronde, si

dimostrano ormai da tempo concretamente disponibili a dare attuazione a questo

indirizzo.

La nostra stessa Corte costituzionale, infine, ha recentemente riconosciuto a sé

medesima la facoltà (fino a ieri esclusa) di formulare un rinvio pregiudiziale alla Corte

di Giustizia, sia pure in un giudizio promosso in via principale,trattandosi di

controversia Stato/Regione, relativamente ad una questione sottoposta al suo esame

nell’ambito della quale si renda necessaria l’interpretazione di norme comunitarie. Mi

riferisco alla sentenza della Corte Cost. n. 216 depositata il 17 giugno 2010 nell’ambito

di un procedimento che la Corte stessa aveva sospeso con la storica ordinanza n. 103 del

2008 rivolgendo alla Corte di Giustizia quesiti pregiudiziali attinenti l’interpretazione

degli articoli 49 e 87 del Trattato CE (la norma nazionale di riferimento era la legge

della Regione Sardegna 11 maggio 2006, n. 4 che istituiva un’imposta regionale sullo

scalo turistico di natanti e aeromobili, imposta sospetta di poter dare luogo a restrizioni

alla libera circolazione dei servizi e ad aiuti di stato illegittimi). Merita ricordare che nel

collegio giudicante era presente il Professor Giuseppe Tesauro il quale, nel suo

straordinario curriculum, annovera anche il prestigiosissimo e fondamentale ruolo di

Avvocato Generale della Corte di Giustizia.

Ma un’ulteriore apertura nella parte motiva che apre alla possibilità di un rinvio

pregiudiziale anche nell’ambito di un giudizio incidentale di costituzionalità, si rinviene

nella sentenza Corte Cost. n. 28 del 28/1/2010.

Ciò detto, proprio per rafforzare la base motivazionale della mia tesi, volta a dimostrare

che, grazie alla Corte di Giustizia, il diritto comunitario ha manifestato i suoi concreti

effetti sugli ordinamenti penali degli Stati membri seguendo un percorso costantemente

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evolutivo che nasce prima degli stessi Trattati di Maastricht-Amsterdam, passo alla

seconda parte di questa mia relazione richiamando sinteticamente ma, spero,

efficacemente alcune pronunce giurisprudenziali (talune rese in giudizi seguiti dal

nostro studio) che hanno contrassegnato nel corso dei decenni questo percorso.

Una delle prime sentenze della Corte resa a seguito di rinvio pregiudiziale proveniente

da una giurisdizione penale italiana è quella, assai conosciuta e citata, nota come

“Pretore di Salò” (sentenza 11/06/1987, in causa C-14/86). Siamo dunque nel

1986/1987, i Trattati di Maastricht-Amsterdam devono ancora arrivare e con essi

l’istituzione del “terzo pilastro”, ma l’intervento del diritto comunitario nel diritto

penale nazionale degli Stati membri è già in atto.

In quell’occasione, il Pretore di Salò aveva sollevato talune questioni pregiudiziali

connesse all’interpretazione della direttiva 78/659 CEE in materia di qualità delle acque,

essendo pendente davanti a lui un procedimento penale, peraltro instaurato contro

ignoti, relativo a delitti e contravvenzioni previste da diverse disposizioni nazionali in

materia di tutela delle acque. La Corte ebbe a stabilire alcuni rilevanti principi che, per

la verità, non hanno a tutt’oggi modificato la loro portata.

Innanzitutto fu chiarito che qualunque giurisdizione in senso tecnico ha la

facoltà/obbligo di sollevare una questione pregiudiziale nel momento in cui agisca nella

sua qualità, appunto, di organo giurisdizionale. I più anziani, esperti di diritto penale,

ricordano certamente che il Pretore penale cumulava le due funzioni di pubblico

ministero (attività di natura non giurisdizionale) e di giudice del dibattimento nel

medesimo caso nel quale aveva esercitato le funzioni di pubblico ministero.

In secondo luogo, la Corte chiarì che una direttiva, per quanto crei obbligazioni

assolutamente vincolanti per gli Stati membri a darvi attuazione nel termine stabilito

dalla direttiva medesima, non può avere l’effetto, di per sé ed indipendentemente da una

legge interna di uno Stato membro adottata per la sua attuazione, di determinare o di

aggravare la responsabilità penale di coloro che agiscono in violazione delle sue

disposizioni.

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La questione è, come noto, di straordinario rilievo non solo con riferimento agli effetti

di natura penalistica e la giurisprudenza della Corte ha avuto modo di chiarire come

dalla mancata attuazione di una direttiva derivi nei confronti dei privati che non possano

avvalersene a causa della sua mancata attuazione, una responsabilità anche di natura

patrimoniale (sentenza 19/06/1990, in causa C-213/89, Factortame).

La giurisprudenza della Corte, sempre su questo punto, ha anche chiarito che, ove una

direttiva abbia comunque un contenuto definibile come self-executing, dopo la data

prevista per il suo recepimento e a prescindere da esso, può tuttavia creare obblighi

anche per i privati. Anche questo tema meriterebbe una articolata trattazione separata

che, evidentemente, non può esser fatta in questa sede.

Ma, rimanendo al punto con stretto riferimento alle problematiche di carattere penale,

questa lontana sentenza del 1987 riconduce spontaneamente il ragionamento ad una più

recente sentenza del 2005 (sentenza 3/05/2005, in cause riunite C-387/02, C-391/02, C-

403/02 Berlusconi, Adelchi, Dell’Utri e altri) resa dalla “Grande Sezione”. Anche in

questa decisione la Corte ha ribadito come una direttiva non recepita nell’ordinamento

nazionale non possa determinare o aggravare la responsabilità penale di coloro che

agiscono in violazione delle sue disposizioni. Il principale rinvio pregiudiziale si

riferiva alle fattispecie penali previste agli articoli 2621 e 2622 del codice civile e ad

una ritenuta incompatibilità delle modifiche apportate a tali articoli con le direttive sul

diritto societario (direttiva 68/151 CEE, direttiva 78/660 CEE).

In questo ambito di delicatissime problematiche si poneva altresì il rilevante tema, a

beneficio degli imputati, della doverosa applicazione retroattiva della pena più mite,

principio comune alle tradizioni costituzionali di tutti gli Stati membri. Tale principio è

stato ovviamente ribadito anche in questo caso, nonostante la Corte non abbia mancato

di rilevare che la corretta interpretazione della normativa comunitaria induceva a

ritenere che la normativa nazionale che aveva riformato i citati articoli del codice civile

appariva non conforme.

Il punto che, tuttavia, mi preme qui richiamare come profondamente innovativo e

potenzialmente foriero di evoluzione è quello sollevato nelle splendide conclusioni

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dell’Avvocato Generale Juliane Kokott (punto che la Corte non ha per il momento

accolto). L’avvocato Generale ha infatti motivatamente sostenuto che, in materia

penale, allorché una norma successiva più favorevole risulti non conforme alla

prevalente normativa comunitaria e ciò venga dichiarato con sentenza resa dalla Corte,

la normativa nazionale perde ogni effetto ab origine e non si pone quindi più, in questo

caso, il problema della doverosa retroattività di una norma penale più favorevole

emanata successivamente ai fatti.

Valga citare il punto 165 delle conclusioni rese da Juliane Kokott “qualora le

disposizioni nazionali siano in contrasto con il diritto comunitario, i giudici del rinvio

rimangono dunque tenuti a garantire l’attuazione dei precetti del diritto comunitario,

disapplicando tali disposizioni nazionali anche quando si tratti di leggi penali più

favorevoli. Si potrebbe osservare che una legge penale contrastante con il diritto

comunitario adottata successivamente non costituisce una legge penale più favorevole

applicabile”. Interessante rilevare come l’Avvocato Generale, a sostegno della sua tesi,

citi con insistenza una sentenza della Corte del lontano 1987 (sentenza 8/10/1987, in

causa C-80/86) nella quale il giudice comunitario aveva affermato che i giudici

nazionali debbono comunque garantire una applicazione della normativa interna alla

luce ed allo scopo di una direttiva che regoli la stessa materia. Anche in quel caso

peraltro la Corte aveva ribadito il principio perennemente valido che, in ogni caso, una

direttiva non attuata non può determinare o aggravare la responsabilità penale dei

singoli.

È fin da subito chiaro che anche e soprattutto per gli operatori del diritto penale,

ragionare in termini profondamente evolutivi/innovativi costituisce una prospettiva

obbligata in ragione di una armonizzazione sostanziale e processuale nata alcuni

decenni fa ed oggi in sempre più veloce cammino facendo affidamento non solo sulla

giurisprudenza della Corte ma anche su basi normative capaci di sostenerla ed

accrescerla. Oggi i Trattati di Lisbona.

Prima di passare alla disamina delle sentenze rese dalla Corte negli ultimi anni, limitata

necessariamente allo scopo di rendere evidenti taluni principi generali dei quali gli

operatori del diritto penale non possono non tenere conto, voglio ancora richiamare

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alcune “antiche” sentenze rese in cause derivanti da procedimenti penali da me

personalmente trattati. Fra esse le sentenze 14 luglio 1994 Peralta (C-379/92), 14

dicembre 1995 Banchero (C-387/93) e 25 febbraio 1988 Drexl (C-289/86). Su

quest’ultima in particolare, proprio perché è la più risalente, desidero spendere alcune

considerazioni. All’epoca non poteva certo invocarsi né il “terzo pilastro” né i Trattati di

Lisbona. Si poteva solamente fare affidamento sulla normativa riconducibile al “metodo

comunitario” e sui Trattati. Si doveva quindi procedere con modalità tali da fondare la

rilevanza dei quesiti pregiudiziali ancorandoli a tali fonti allo scopo di ottenere, in modo

per così dire “indiretto”, un risultato capace di riflettersi su una normativa penale

nazionale il cui contenuto e la cui interpretazione potesse dipendere dal contenuto ed

interpretazione di disposizioni comunitarie di per sé estranee al “mondo penale”.

Il caso Drexl, in questo senso, è davvero esemplare.

Egli, cittadino tedesco residente in Italia, era infatti imputato di contrabbando doganale

per evasione dell’IVA cd. all’importazione avendo omesso di perfezionare la procedura

di importazione definitiva della propria autovettura, immatricolata in Germania, nel

termine previsto. La giurisprudenza nazionale era assolutamente conforme, Cassazione

compresa, nel ritenere che fosse del tutto legittimo sanzionare a titolo di contrabbando

l’evasione di questa imposta ove l’assolvimento della medesima dovesse avvenire

tecnicamente all’atto di una procedura di importazione.

Agli occhi di un giurista minimamente esperto in materia comunitaria la cosa appariva

davvero abnorme dal momento che non poteva essere messo in discussione il fatto che

l’IVA è un’imposta di natura comunitaria, che in nessun caso essa può costituire un

“diritto di confine”, che le frontiere interne della Comunità neppure allora potevano

definirsi “frontiere doganali”, che il presupposto del reato di contrabbando è,

inesorabilmente, l’evasione di un diritto di confine all’atto del transito ad una frontiera

doganale (così anche secondo il diritto comunitario che, come pacifico, regolamenta in

modo uniforme la materia doganale).

Una causa penale nazionale impossibile da difendere davanti alle giurisdizioni interne

fu facilissima in Corte di Giustizia con la conseguenza che nessun giudice nazionale ha

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più potuto condannare a titolo di contrabbando l’evasione dell’IVA ove la sua

riscossione sia legata al passaggio di una frontiera interna. Liberi ovviamente gli Stati di

istituire sanzioni penali in materia ma non su una base giuridica palesemente errata.

Veniamo ora alla giurisprudenza degli ultimi anni, successiva a Maastricht-Amsterdam

ma, ovviamente, anteriore a Lisbona, allo scopo di focalizzare taluni principi utili che lo

sviluppo impresso dalle motivazioni e dalle conclusioni delle sentenze consente di

trarre. Per evitare appesantimenti, cito in nota tutte le sentenze prese in considerazionei.

Un principio assolutamente ovvio, ma non sempre così chiaro quanto ai suoi effetti,

riguarda il fatto che una qualunque nozione giuridica riconducibile all’ordinamento

comunitario non può che essere interpretata alla luce di tale ordinamento. In generale il

punto è ovvio e chiaro per quanto attiene, ad esempio, definizioni quali quelle di

concorrenza, impresa, aiuti di stato, ecc e per quanto attiene gli effetti che ne derivano

sul piano interpretativo nelle vertenza davanti ai giudici nazionali.

Ciò che non sempre è chiaro è che il giudizio penale non si sottrae minimamente a tale

regola. Rimanendo per un momento al tema dell’IVA, valga ricordare come la Corte di

Giustizia abbia chiarito nel 2005 che, secondo la normativa comunitaria, il fatto

generatore dell’imposta, ove si tratti di merci, deve necessariamente essere la loro

cessione od importazione. Né il furto di merci all’interno di un deposito fiscale, presenta

le caratteristiche peculiari delle situazioni che il legislatore comunitario ha

espressamente assimilato alle cessioni e che concernono taluni impieghi dei beni per

finalità private o di autoconsumo.

In quel caso era l’amministrazione finanziaria belga (ma anche quella italiana non è

estranea al fenomeno) che richiedeva all’importatore, vittima del furto, il pagamento

dell’IVA connessa a un quantitativo di sigarette rubate da un deposito fiscale in

Anversa; sigarette che pertanto si ritenevano immesse in consumo. La chiarezza e

prevalenza della nozione comunitaria ha dunque fatto premio.

Ma gli esempi possono essere davvero molti e, taluni, particolarmente stringenti.

Richiamando gli Accordi di Schengen e la Convenzione per la loro applicazione nonché

il mandato di arresto europeo, è il caso di sottolineare che la Corte di Giustizia ha

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A V V O C A T I

fornito definizioni “comunitarie” di fondamentali nozioni penalistiche. Stiamo parlando

del principio della “doppia incriminazione” che notoriamente non è previsto come

requisito nei rapporti di collaborazione fra gli Stati membri pur in assenza, ad oggi, di

armonizzazione delle legislazioni penali nazionali, sulla base del fatto che esiste una

piena fiducia reciproca degli Stati contraenti nei confronti dei loro rispettivi sistemi di

giustizia penale.

E stiamo quindi, di conseguenza, parlando di una nozione “comunitaria” del

delicatissimo principio che definisce il concetto di “identità dei fatti reato” ed il

principio del “ne bis in idem”.

Ma, come gli esperti ben sanno e come chi voglia approfondire potrà constatare, gli

effetti a cascata possono essere davvero molteplici. La Corte di Giustizia, ad esempio,

valutando la portata della prescrizione e dei suoi termini temporali così come

diversamente quantificati negli ordinamenti penali nazionali, ha precisato che, ove un

reato sia stato dichiarato estinto da un giudice nazionale per intervenuta prescrizione,

una tale decisione non può costituire la base del “ne bis in idem” per il giudice di un

altro Stato membro.

Si trattava di un caso di contrabbando dichiarato prescritto dal giudice penale olandese e

la Corte ha chiarito che la prescrizione non modifica la qualificazione giuridica dei

prodotti oggetto della vertenza penale davanti a questo secondo giudice (belga) che

resterà pertanto libero di valutare se dalla messa in commercio di tali prodotti nel

territorio del secondo Stato membro e solo apparentemente sulla base dello stesso fatto,

non sia derivata la commissione di un nuovo e diverso reato. Solo un giudicato con

sentenza definitiva di merito reso in uno Stato membro può dunque impedire che

l’autore di quel fatto possa essere perseguito una seconda volta. Questo principio, volto

a far sì che la responsabilità dell’imputato venga effettivamente esaminata prima che gli

sia garantito il diritto di avvalersi del “ne bis in idem”, è stato ripetutamente affermato

anche in relazione a casi provenienti dalla giurisdizione penale italiana ( si veda il rinvio

dal Tribunale penale di Bologna deciso con sentenza 10/03/2005, in causa C-469/03).

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A V V O C A T I

Sempre in questo filone rientra la parallela valutazione in ordine alla circostanza che i

fatti oggetto dei procedimenti penali siano stati o meno commessi e siano quindi, o non

siano, collegati dallo stesso disegno criminoso.

In una sentenza resa a seguito di rinvio pronunciato da un giudice penale austriaco

(sentenza 22/12/2008, in causa C-491/07), la Corte ha affermato che “36 una decisione

che, secondo il diritto del primo Stato contraente che ha avviato un procedimento

penale a carico di una persona, non estingue definitivamente l’azione penale a livello

nazionale, non può infatti, in linea di principio, produrre l’effetto di costituire un

ostacolo procedurale all’avvio o al proseguimento di un procedimento penale, per gli

stessi fatti, a carico di tale persona in un altro Stato contraente”.

Quanto al fondamentale punto del principio di doppia incriminazione che, come già

detto, non è richiesta per il mandato di arresto europeo e le procedure di consegna tra

Stati membri, va anche ricordato che la Corte ha avuto modo di ribadire che la

decisione-quadro 2002/584 GAI non ha ad oggetto l’armonizzazione del diritto penale

sostanziale degli Stati membri basandosi il meccanismo sull’elevato grado di fiducia

reciproca e sul fatto che i reati individuati dall’articolo 2, n. 2 della decisione-quadro

sono reati comunque definiti dall’ordinamento comunitario e caratterizzati da una

gravità tale da giustificare la rinuncia all’obbligo di controllo della doppia

incriminazione.

Una sentenza fondamentale in materia affine, resa a seguito di rinvio da parte del GIP

del Tribunale di Firenze, è quella nota come “Pupino” (sentenza 16/06/2005, in causa

C-105/03). Di questa sentenza meritano essere citati taluni punti: “42 Sarebbe difficile

per l’Unione adempiere efficacemente alla sua missione se il principio di leale

collaborazione, che implica in particolare che gli Stati membri adottino tutte le misure

generali o particolari in grado di garantire l’esecuzione dei loro obblighi derivanti dal

diritto dell’Unione europea, non si imponesse anche nell’ambito della cooperazione di

polizia e giudiziaria in materia penale, che è del resto interamente fondata sulla

cooperazione tra gli Stati membri e le istituzioni, come ha giustamente rilevato

l’avvocato generale al paragrafo 26 delle sue conclusioni.

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A V V O C A T I

43 Alla luce di tutte le considerazioni che precedono occorre concludere che il

principio di interpretazione conforme si impone riguardo alle decisioni quadro adottate

nell’ambito del Titolo VI del Trattato sull’Unione europea. Applicando il diritto

nazionale, il giudice del rinvio chiamato ad interpretare quest’ultimo è tenuto a farlo

per quanto possibile alla luce della lettera e dello scopo della decisione quadro al fine

di conseguire il risultato perseguito da questa e di conformarsi così all’art. 34, n. 2,

lett. b), UE.

44 Occorre tuttavia rilevare che l’obbligo per il giudice nazionale di far riferimento al

contenuto di una decisione quadro quando interpreta le norme pertinenti del suo diritto

nazionale trova i suoi limiti nei principi generali del diritto, ed in particolare in quelli

di certezza del diritto e di non retroattività”.

Sotto diverso profilo, è stato poi anche chiarito il valore della sospensione condizionale

della pena ed il fatto che, ove sia stata accordata, la sentenza deve intendersi come

eseguita secondo il diritto comunitario; rimarcandosi la radicale differenza che

intercorre con la custodia cautelare.

Sempre con riferimento al tema del mandato di arresto europeo ed alla nozione di

“stessi fatti” con riferimento al divieto del “ne bis in idem” con conseguente

impedimento all’esecuzione del mandato stesso, merita essere richiamata anche la

recente sentenza della Corte del 16 novembre 2010 (C-261/09) con la quale è stato

ribadito che la nozione di “stessi fatti” è nozione autonoma del diritto comunitario e si è

altresì chiarito che il giudice nazionale che emette una richiesta di arresto è la sola

autorità (non quindi il giudice dello stato membro richiesto) chiamata a dichiarare che

una decisione precedente pronunciata nel proprio ordinamento sia o non sia da ritenersi

una sentenza definitiva riguardante gli stessi fatti oggetto del proprio mandato (essendo

quindi, a seconda dei casi, ostativa o meno al perseguimento dei reati indicati nel

mandato di arresto medesimo).

Così pure la nozione di “ordine pubblico” è stata definita a livello comunitario con

riferimento alla libera circolazione dei cittadini degli Stati membri ed alle legislazioni

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A V V O C A T I

nazionali in materia di divieto di soggiorno e di allontanamento, anche penalmente

sanzionati.

Un ulteriore filone giurisprudenziale dal quale emergono interessanti punti interpretativi

è poi quello relativo alla nozione di “vittima di un reato” che si rinviene non solo nella

decisione-quadro 2001/220 GAI ma anche nella direttiva 2004/80/CE.

In queste pronunce, considerata anche la diversa base giuridica delle due disposizioni, la

Corte ha adottato un criterio interpretativo estremamente formale. Ha infatti chiarito la

non sovrapponibilità delle due disposizioni nonostante la sostanziale identità

dell’oggetto ed ha, ad esempio, chiarito che nella nozione di “vittima” definita dalla

decisione-quadro possono ricomprendersi unicamente le persone fisiche e non già le

persone giuridiche che, invece, sono ricomprese nella nozione definita dalla direttiva

che riguarda i profili relativi all’indennizzo e non quelli riguardanti l’esercizio di diritti

nell’ambito di un procedimento penale. La Corte ha precisato infatti che “anche

supponendo che le disposizioni di una direttiva adottata sul fondamento del Trattato CE

possano in qualche modo incidere sull’interpretazione delle disposizioni di una

decisione-quadro fondata sul Trattato UE e che la nozione di vittima ai sensi della

direttiva possa essere interpretata nel senso che essa riguarda le persone giuridiche, la

direttiva e la decisione-quadro non si trovano comunque in un rapporto tale da imporre

un’interpretazione uniforme della nozione di cui trattasi”.

Un esempio concreto della sostanziale differenza che caratterizza le due diverse fonti

normative è fornita, ad esempio, da una sentenza scaturita da un rinvio pregiudiziale

proveniente da un giudice penale ungherese ai sensi dell’articolo 35 TUE e riguardante

la decisione-quadro (sentenza 09/10/2008, in causa C-404/07) nella quale si è posto il

problema di stabilire se la “vittima di un reato” che abbia il potere di promuovere

l’azione penale (così è previsto in taluni casi nell’ordinamento ungherese), possa anche

essere sentita nell’ambito del procedimento nella qualità di teste o, eventualmente, in

altra forma.

Da ultimo, in argomento, meritano di essere richiamate due recenti pronunce della

Corte. La prima, riguardante un caso spagnolo, nel riaffermare i diritti della vittima in

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A V V O C A T I

un procedimento penale, ha tuttavia chiarito che ciò non osta al fatto che un

ordinamento nazionale preveda una sanzione di allontanamento obbligatoria di durata

temporanea minima dal domicilio coniugale, disposta nei confronti degli autori di

violenze commesse in ambito familiare, anche quando le relative vittime(in questo caso

le mogli) contestino l’applicazione di una tale sanzione. La Corte infatti non pone in

discussione la supremazia dell’interesse pubblicistico posto alla base del processo

penale né l’autonomia dei singoli Stati membri nell’istituire le sanzioni ritenute

adeguate alla violazione (Sentenza 15/9/2011 C-483/09 e C-1/10)

La seconda, su rinvio pregiudiziale del GIP di Firenze, che ha riconosciuto la legittimità

delle norme processual-penalistiche italiane (artt.392 c.1 bis,398 c.5 bis e 394) che non

prevedono l’obbligo per il PM di rivolgersi al giudice per richiedere che la vittima

particolarmente vulnerabile (minore) sia sentita secondo le modalità dell’incidente

probatorio durante la fase delle indagini preliminari (Sentenza 21/12/2011 C-507/10)

Solo per inciso si ricorda che nel novembre 2007 lo Stato italiano, su ricorso della

Commissione, è stato condannato per mancata attuazione entro il termine prescritto

dalla direttiva in questione (l’attuazione è poi intervenuta con Decreto legislativo n. 204

del 2007) .

Per comprendere a pieno l’innovazione apportata dal TFUE con l’abolizione del

meccanismo a “tre pilastri” e con la conseguente unificazione della procedura di rinvio

pregiudiziale, è anche utile sottolineare come, ancora di recente (si veda ad esempio la

sentenza 27/02/2007, in causa C-354/04. La sentenza in questione non è stata emessa,

peraltro, nell’ambito di un rinvio pregiudiziale ma nell’ambito del giudizio di appello

conseguente a un ricorso davanti al Tribunale di primo grado da parte di un soggetto

spagnolo che chiedeva il risarcimento del danno asseritamene derivato dal fatto che una

posizione comune del Consiglio lo aveva inserito nell’elenco di persone, gruppi ed

entità coinvolti in fatti di terrorismo) la Corte abbia avuto modo di chiarire che il

sistema di rimedi giurisdizionali previsti dall’articolo 35 TUE, offre garanzie meno

estese nell’ambito del Titolo VI del Trattato sull’Unione europea di quanto non lo siano

a norma del Trattato CE, con ciò ribadendo l’esigenza di un’interpretazione restrittiva

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A V V O C A T I

relativamente alla portata di detto articolo 35. Abbiamo motivo di pensare che con il

TFUE questo problema sia superato.

Un ulteriore principio, normalmente applicato in vertenze non aventi connotazione

penale ma perfettamente applicabile anche a questioni di tale natura, è poi quello

relativo all’obbligo di notifica alla Commissione, da parte di uno Stato membro, di

“regole tecniche”, spesso individuate in atti amministrativi che danno contenuto a

precetti di natura legislativa connessi a materie rientranti nella competenza comunitaria.

La mancata/irregolare notifica di queste “regole tecniche”, che, fra l’altro, potrebbero

anche mascherare la protezione di interessi nazionali in violazione di principi

comunitari fondamentali quali la libera circolazione delle merci e dei servizi, le rende

inapplicabili. Non è infrequente che queste “regole tecniche” si ricolleghino a

disposizioni legislative caratterizzate anche dall’individuazione di condotte penalmente

sanzionate proprio con riferimento alla violazione di standard in esse previsti. Un

esempio utile è quello che si rinviene nel recente caso proveniente dalla giurisdizione

penale svedese e relativo alla violazione di “regole tecniche” attinenti l’utilizzo delle

moto d’acqua al di fuori dei corridoi pubblici di navigazione (sentenza 15/04/2010, in

causa C-433/05) od ancora, sempre proveniente dalla Svezia, in materia di “regole

tecniche” relative alle macchine da gioco automatiche (sentenza 21/04/2005, in causa C-

267/03).

Avviandosi verso una conclusione imposta dal tempo assegnato, si vuole da ultimo

richiamare, in forma estremamente sintetica, una serie di temi, abbastanza “particolari”

che negli ultimi anni hanno determinato sentenze della Corte rivelatesi decisive per la

definizione di giudizi penali pendenti davanti alle giurisdizioni dei più diversi Paesi

membri:

- violazioni in materia di tenuta dei cronotachigrafi nei veicoli adibiti al trasporto;

- vendita illegittima di abbonamenti a periodici;

- responsabilità penale dell’importatore connessa all’apposizione del marchio CE

sui prodotti oggetto dell’importazione;

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A V V O C A T I

- vendita di farmaci e nozione di “farmaco” connessa alla legittimità di una riserva

alla vendita in favore dei farmacisti;

- insider trading e legittimità o meno della comunicazione di dati sensibili da parte

di dirigenti sindacali a beneficio di loro collaboratori;

- nozione di residenza e di domicilio connessa al diritto di godere di benefici

economici per l’acquisto di beni immobili (fondo agricolo);

- nozione di residenza, domicilio e dimora connessa alla esecuzione facoltativa

del mandato di arresto europeo.

Proprio questi ultimi due esempi mi offrono lo spunto per una considerazione di

carattere generale che vuole rappresentare il vero e proprio “filo rosso” di uno sviluppo

argomentativo che potrebbe essere apparso, ed in parte è, non del tutto organico.

Volevo infatti trasmettere a coloro che non siano particolarmente addentro nella materia

comunitaria e, in particolare nelle sue ricadute di rilevanza penalistica, l’evidenza che

un approccio serio è estremamente complesso. Principi di diritto comunitario utili per

una soluzione alternativa di un caso nazionale, penale e non solo, che avrebbe

certamente esito infausto sulla base della normativa statale, possono infatti ritrovarsi

nelle più disparate pronunce rese dalla Corte oltre che, occorre sottolinearlo, nelle

conclusioni degli Avvocati Generali che non raramente preconizzano sviluppi che

andranno a realizzarsi in un futuro non lontano grazie anche all’intelligente lavoro degli

avvocati e dei giudici nazionali.

È ovvio che la giurisprudenza è condizionata dal quadro normativo esistente ma è

altrettanto ovvio, a mio avviso, che essa ne condiziona l’interpretazione evolutiva e la

stessa modifica nel corso del tempo.

In questo senso i Trattati di Lisbona, per i profili che qui rilevano, sono anche il frutto

della giurisprudenza della Corte e costituiscono la base per un nuovo impulso che

sempre più ci avvicini a un diritto penale, sostanziale e processuale, armonizzato quale

fondamentale contributo alla piena realizzazione dell’Europa del diritto.

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C O N T E & G I A C O M I N I

A V V O C A T I

i Sentenza della Corte di Giustizia del 10/03/2005, in causa C-469/03; Sentenza della Corte di Giustizia del 17/03/2005, in causa C-128/04; Sentenza della Corte di Giustizia del 21/04/2005, in causa C- 267/03; Sentenza della Corte di Giustizia del 26/05/2005, in causa C-20/03; Sentenza della Corte di Giustizia del 31/05/2005, in causa C-438/02; Sentenza della Corte di giustizia del 16/06/2005, in causa C-105/03;

Sentenza della Corte di Giustizia del 07/07/2005, in causa C-373/03; Sentenza della Corte di Giustizia del 07/07/2005, in causa C-383/03; Sentenza della Corte di Giustizia del 14/07/2005, in causa C- 435/03;

Conclusioni dell’Avvocato Generale Poiares Maduro del 25/05/2005, in causa C-435/03; Sentenza della

Corte di Giustizia del 08/09/2005, in causa C-40/04; Sentenza della Corte di Giustizia del 06/10/2005, in causa C-9/04; Sentenza della Corte di Giustizia del 22/11/2005, in causa C-384/02; Sentenza della Corte

di Giustizia del 16/02/2006, in causa C-502/04; Sentenza della Corte di Giustizia del 09/03/2006, in causa C-436/04; Sentenza della Corte di Giustizia del 27/04/2006, in causa C-441/02; Sentenza della Corte di

Giustizia del 28/09/2006, in causa C-434/04; Sentenza della Corte di Giustizia del 28/09/2006, in causa

C-467/04; Sentenza della Corte di Giustizia del 25/01/2007, in causa C-370/05; Sentenza della Corte di

Giustizia del 27/02/2007, in causa C-354/04 P; Sentenza della Corte di Giustizia del 27/02/2007, in causa C-355/04 P; Sentenza della Corte di Giustizia del 03/05/2007, in causa C-303/05; Sentenza della Corte di Giustizia del 07/06/2007, in causa C-50/06; Sentenza della Corte di Giustizia del 21/06/2007, in causa C-259/05; Sentenza della Corte di Giustizia del 28/06/2007, in causa C-467/05; Sentenza della Corte di

Giustizia del 18/07/2007, in causa C-288/05; Sentenza della Corte di Giustizia del 18/07/2007, in causa

C-367/05; Sentenza della Corte di Giustizia del 15/11/2007, in causa C-330/05; Sentenza della Corte di

Giustizia del 29/11/2007, in causa C-112/07; Sentenza della Corte di Giustizia del 13/03/2008, in causa

C-446/05; Sentenza della Corte di Giustizia del 17/07/2008, in causa C-66/08; Sentenza della Corte di

Giustizia del 01/12/2008, in causa C-388/08 PPU; Sentenza della Corte di Giustizia del 09/10/2008, in

causa C-404/07; Sentenza della Corte di Giustizia del 20/11/2008, in causa C-1/07; Sentenza della Corte

di Giustizia del 22/12/2008, in causa C-491/07; Sentenza della Corte di Giustizia del 19/02/2009, in causa C-321/07; Sentenza della Corte di Giustizia del 02/04/2009, in causa C-421/07; Sentenza della Corte di

Giustizia del 02/04/2009, in causa C-139/08; Sentenza della Corte di Giustizia del 16/07/2009, in causa

C-344/08; Sentenza della Corte di Giustizia del 06/10/2009, in causa C-123/08; Sentenza della Corte di

Giustizia del 15/04/2010, in causa C-433/05; Sentenza della Corte di Giustizia del 29/06/2010, in causa

C-550/09; Sentenza della Corte di Giustizia del 16/11/2010, in causa C-261/09.

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P A V I A eA N S A L D O

S t u d i o L e g a l e

Diritto antitrust e natura ‘penale’ delle sanzioni

1. Osservazioni generali.

L’interazione tra diritto della concorrenza e diritto penale è stata oggetto negli ultimi venti

anni di un vivace dibattito che si è, in particolare, concentrato sulla possibilità di attribuire una

natura penale alle sanzioni imposte nei casi di violazione delle regole poste a tutela della

concorrenza.

Il tema riveste focale importanza in quanto, come vedremo, è dirimente ai fini

dell’applicazione ai procedimenti antitrust delle guarentigie processuali consacrate nella

Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali (“CEDU”).

Il primo comma dell’art. 6, infatti, dedicato all’equo processo, prevede che

Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed

entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per

legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di

carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti. La

sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l’accesso alla sala d’udienza può essere

vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o parte del processo nell’interesse della

morale, dell’ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica,

quando lo esigono gli interessi dei minori o la protezione della vita privata delle parti in

causa, o, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale, quando in

circostanze speciali la pubblicità possa portare pregiudizio agli interessi della giustizia.

La norma, dunque, in modo chiaro ed esplicito tutela il giusto processo solo laddove il giudice

“sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie [su] diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale” ; nessun riferimento, invece, alle controversie di diritto amministrativo.

Di qui i dubbi che hanno travolto i procedimenti antitrust, i quali, vista la natura

amministrativa, stando alla norma, sarebbero esclusi dal suo ambito di applicazione.

Chiarimenti sul punto sono stati offerti dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo la quale

dapprima con la sentenza Engel1 e poi con la sentenza Öztürk2 ha superato una interpretazione puramente formale della norma, ancorata alla classificazione dei procedimenti adottata

nell’ordinamento nazionale, per accogliere una lettura della stessa di carattere sostanziale.

E così, quindi, rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 6.1 CEDU, oltre ai procedimenti

che nell’ordinamento di ciascuno Stato sono ‘penali’, anche quelli che, a prescindere dalla

classificazione interna, abbiano una natura ‘penale’, perché tutelano interessi generali, ovvero

quelli che si concludono con una sanzione che, alternativamente, (i) abbia una ‘natura penale’,

oppure (ii) sia sufficientemente ‘severa’.

Più nello specifico:

1

Sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo del 8.6.1976, Engel e altri c. Paesi Bassi.

2

Sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo del 21 Febbraio 1984, Öztürk c. Germania.

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P A V I A eA N S A L D O

S t u d i o L e g a l e

• quanto al criterio (i), ha natura ‘penale’ la sanzione che presenta un carattere punitivo,

non risarcitorio e la cui funzione è deterrente;

• quanto alla severità, criterio sub (ii), invece, la sanzione deve essere significativa tale da

imporre, ad esempio, un importante sacrificio economico.

Nessun rilievo dunque assume l’eventuale qualificazione formale della sanzione

nell’ordinamento nazionale, se non nel senso di one-way autonomy, ossia come vincolo in senso

estensivo: laddove la sanzione sia qualificata come penale dalle regole interne, viene affermata

l’applicabilità dell’art. 6.1 CEDU anche se non sono integrati gli altri requisiti.

Questi criteri hanno portato la Corte di Strasburgo ad attrarre nell’orbita penale anche le

sanzioni imposte nei procedimenti per violazione delle norme antitrust, con la conseguente

applicazione delle garanzie procedimentali ex art. 6.1 CEDU. Ad aprire la strada in tal senso il

rapporto della Commissione nel caso Stenuit 3 concernente la violazione delle regole della

concorrenza nel sistema francese.

2. La sentenza Menarini e la posizione della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.

Nel solco della citata giurisprudenza si inserisce la sentenza Menarini, che si caratterizza per essere la prima decisione della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che concerne

l’applicazione delle norme antitrust nell’ordinamento italiano.

Il caso origina da un’istruttoria avviata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

nell’Aprile 2001 a seguito di alcune segnalazioni ricevute in merito a pratiche collusive nel

mercato dei test diagnostici per il diabete. L’istruttoria si concludeva nell’Aprile del 2003 con

l’accertamento della condotta anticoncorrenziale da parte della Menarini e la consequenziale

condanna al pagamento di una sanzione pecuniaria pari a 6 milioni di euro. Per l’effetto, la

società impugnava il provvedimento di condanna dinanzi alle Corti amministrative

competenti, le quali, tuttavia, rigettavano il ricorso, a dire della Menarini, mostrando una

eccessiva deferenza rispetto alla pronuncia dell’Autorità di concorrenza. Dopo aver adito

invano le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, la società instaurava il giudizio dinanzi alla

Corte Europea dei Diritti dell’Uomo al fine di sentire dichiarare l’inidoneità del sistema

giurisdizionale italiano a salvaguardare il precetto di cui all'articolo 6.1 CEDU,

sostanzialmente in quanto il sindacato giurisdizionale del TAR e del Consiglio di Stato sarebbe

stato di carattere ‘debole’, ossia meramente circoscritto alla legittimità degli atti amministrativi

e pertanto sprovvisto di qualsiasi apprezzamento di tipo sostanziale.

In ossequio alla giurisprudenza citata, al fine di analizzare la compatibilità del sistema

giurisdizionale italiano con i principi stabiliti dall’art. 6.1 CEDU, una volta esclusa la natura

penale del procedimento ex se, la Corte di Strasburgo si è interrogata sulla natura delle

sanzioni antitrust, sul punto confermando un’interpretazione assolutamente estensiva della

qualificazione ‘penale’ della natura della sanzione, ben più ampia, come vedremo, di quella

riconducibile alle norme ed ai principi nazionali, quale prospettata dal Governo Italiano nelle

sue difese.

Quest’ultimo, in particolare, nel sostenere l’operato delle corti amministrative nazionali, aveva

in via preliminare eccepito l’incompatibilità ratione materiae della richiesta con la CEDU, non

3

Rapporto della Commissione del 30.5.1991, Stenuit c. Francia.

giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

167

P A V I A eA N S A L D O

S t u d i o L e g a l e

essendo soddisfatto alcuno dei criteri richiesti dalla giurisprudenza. Ragionando sulla scorta

dei principi nazionali, infatti, secondo il Governo

- da un lato, la legge 287/90 non ha natura penale, nemmeno nell’accezione più ampia

del termine. Essa, infatti, ha lo scopo di preservare la libera concorrenza sul mercato e

non trova applicazione né con riferimento alle imprese che esercitano un servizio di

interesse generale né in merito a quelle in regime di monopolio; per conseguenza, essa

non è idonea ad influenzare quegli interessi normalmente protetti dalle norme penali.

A ciò si aggiunga che le regole procedurali previste dalla legge e dal D.P.R. 217/98

sono molto diverse da quelle previste dal codice di procedura penale;

- dall’altro lato, quanto alla sanzione, il suo effetto dissuasivo coesiste con un effetto

riparatore: lo scopo principale della sanzione inflitta per violazione delle norme

antitrust, infatti, è quello di dissuadere le imprese dal perseguire una specifica attività

che viola la concorrenza e l’applicazione di un’ammenda è soltanto eventuale. Inoltre,

nemmeno la sanzione può dirsi ‘grave’ in quanto, essendo commisurata al peso

economico delle imprese, non impone a queste ultime un sacrificio importante.

Di diverso avviso i giudici di Strasburgo che dimostrano, ancora una volta, un’esegesi della

norma che si discosta dai canoni interni.

Infatti, per un verso, diversamente da quanto afferma il Governo Italiano, la Corte ha posto in

evidenza come gli interessi tutelati dalla normativa italiana sulla concorrenza avessero natura

pubblicistica: l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, infatti, ha “come scopo di

esercitare la sorveglianza sugli accordi restrittivi della concorrenza e sugli abusi di posizione

dominante” e che pertanto “influenza gli interessi generali della società normalmente protetti dal diritto penale” (para. 40).

Per altro verso, la Corte ha sottolineato che una sanzione pari a 6 milioni di euro può definirsi

‘severa’, implicitamente assumendo un sacrificio economico per la società condannata; tali

sanzioni, inoltre, pur non prevedendo l’ordinamento la limitazione della libertà in caso di

mancato pagamento, presentano comunque “un carattere repressivo, in quanto hanno per oggetto

di punire un’irregolarità” e “preventivo, lo scopo essendo quello di dissuadere la società interessata dal ricominciare” (para. 41).

Sulla scorta di tali considerazioni, la Corte ha concluso quindi per la natura ‘penale’ delle

sanzioni imposte dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con la consequenziale

applicabilità dei principi stabiliti dall’art. 6.1 CEDU.

Il dubbio che resta dalla lettura della sentenza è il destino delle misure adottate dall’Autorità

Garante della Concorrenza e del Mercato, diverse da quelle pecuniarie. Il riferimento è, in

particolare, alle decisioni che si concludono con l’accettazione di impegni, che sono ormai

largamente adottate soprattutto in presenza di accertamenti per abuso di posizione dominante,

ovvero le decisioni in materia di concentrazioni, che vietano o sospendono una concentrazione

o che la autorizzano con l’imposizione di misure particolari. Non è chiaro se anche in queste

ipotesi valga il ragionamento suddetto e quindi se l’art. 6.1 possa trovare applicazione.

3. La sentenza KME e la posizione della Corte di Giustizia UE.

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

P A V I A eA N S A L D O

S t u d i o L e g a l e

In parte diversa è la posizione della Corte di Giustizia UE.

Fin dalla sentenza Fedetab, infatti, la Corte ha escluso che l’art. 6.1 CEDU possa applicarsi sic et simpliciter all’operato della Commissione nell’applicazione delle regole sulla concorrenza,

sottolineando come

“la Commissione, pur essendo obbligata ad osservare le garanzie procedurali contemplate dal diritto

comunitario - garanzie che sono state osservate, come si desume da quanto precede - non può per questo essere qualificata ‘giudice' ai sensi dell’art. 6 CEDU” .

Ed invero, in senso del tutto analogo, l’art. 23(5) del Reg. 1/2003 prevede che “le decisioni

adottate a norma dei paragrafi 1 e 2 non hanno carattere penale.”

Nel recente caso KME 4 – relativo ad un ricorso in Corte di giustizia avverso la sentenza del

Tribunale di primo grado che aveva confermato in toto le sanzioni applicate dalla

Commissione europea in un caso di cartello tra produttori di tubi in rame – le imprese

ricorrenti sottolineavano come

“la dottrina del «potere discrezionale» e della «deferenza giudiziaria» non dovrebbe più essere applicata oggigiorno, poiché il diritto comunitario è ormai caratterizzato dall’enorme importo delle ammende

inflitte dalla Commissione, situazione spesso designata come «trasformazione in senso penale» de facto del diritto europeo della concorrenza” (para. 84).

La Corte rigettava integralmente la doglianza avanzata dalle parti.

In particolare, dopo aver riconosciuto come “il principio della tutela giurisdizionale effettiva

costituisce un principio generale del diritto dell’Unione, attualmente sancito dall’art. 47 della Carta”

(para. 92), la Corte procedeva ad un riesame dei poteri del Tribunale alla luce di detto articolo

della Carta, per concludere che

“Il controllo previsto dai Trattati implica dunque che il giudice dell’Unione eserciti un controllo tanto in diritto quanto in fatto e che esso disponga del potere di valutare le prove, di annullare la decisione impugnata e di modificare l’ammontare delle ammende. Non risulta quindi che il controllo di legittimità di cui all’art. 263 TFUE, completato dalla competenza estesa al merito per quanto riguarda l’importo dell’ammenda previsto all’art. 31 del regolamento n. 1/2003, sia contrario ai dettami del principio della tutela giurisdizionale effettiva che figura all’art. 47 della Carta” (para. 106).

Meritano poi di essere richiamate le considerazioni proposte dall’Avvocato generale

Sharpston nelle conclusioni presentate alla Corte nel caso in esame5.

Con riferimento alla “qualità” del sindacato svolto dall’organo giurisdizionale sulle decisioni

della Commissione europea, l’AG riconosce che

“sarebbe arbitrario, pericoloso ed ingiusto applicare la stessa «deferenza giudiziaria» alla discrezionalità della Commissione nel contesto dell’attuale regime di attuazione del diritto della concorrenza

dell’Unione europea, caratterizzato da ammende sempre più elevate, che hanno inevitabilmente

Sentenza della Corte di Giustizia in causa C-272/09P, KME c. Commissione europea, 8 Dicembre

2011.

5

Conclusioni dell’AG Sharpston in causa 272/09P, presentate il 10 Febbraio 2011.

giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

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P A V I A eA N S A L D O

S t u d i o L e g a l e

un impatto economico e finanziario sulle imprese, sugli azionisti e sui lavoratori, e

conducono di fatto a una «trasformazione in senso penale» del diritto della concorrenza (para.

46) .

Pertanto, secondo l’AG, l’organo giurisdizionale

“non dovrebbe riconoscere alla Commissione un potere discrezionale per quanto concerne l’adeguatezza

e la proporzionalità di un’ammenda o del metodo utilizzato per calcolarla – a maggior ragione se si

considera la natura penale di fatto di tali ammende e l’esigenza scaturente dalla CEDU di un

controllo giurisdizionale effettivo su qualsiasi decisione amministrativa con cui venga

irrogata una sanzione di natura penale. Pertanto, il Tribunale è tenuto ad esaminare il modo in cui la Commissione ha valutato la gravità e la durata del comportamento illecito in ogni singolo caso e può imporre la propria valutazione annullando, riducendo o aumentando l’ammenda” (para. 49) .

In relazione poi al sistema di controllo previsto dall’impianto giudiziario dell’Unione,

significativamente l’AG afferma che

“devono esistere garanzie procedurali sufficientemente forti ed un controllo giurisdizionale effettivo con piena competenza a sindacare le decisioni amministrative. Le esigenze che un sistema di controllo

giurisdizionale deve soddisfare per essere conforme all’art. 6, n. 1, della CEDU non sono ancora state del tutto chiarite, ma è dubbio se l’attuale sistema di attuazione delle norme sulla concorrenza

dell’Unione, compreso il controllo giurisdizionale, soddisfi tali esigenze” (para. 51).

Infine, l’AG tratta il tema della distinzione, all’interno delle “accuse di natura penalistica”, tra

il cd. “nocciolo duro” del diritto penale individuato dalla CEDU e due tipi di esigenze.

“La Corte europea dei diritti dell’uomo ha chiarito che le esigenze dell’art. 6, n. 1, della CEDU variano anche all’interno dalla categoria generale delle «accuse di natura penalistica». Poiché il diritto

dell’Unione considera espressamente le ammende previste dal diritto della concorrenza come

sanzioni che non hanno natura penalistica, esse esulano dal «nocciolo duro» del diritto penale

individuato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, e le garanzie attinenti ai procedimenti penali non sono necessariamente applicabili con il massimo rigore (para. 57).

La KME sostiene che i procedimenti per l’applicazione del diritto della concorrenza come quello in esame, in cui si constata che un’impresa ha tenuto un comportamento vietato e si commina un’ammenda per

tale comportamento, hanno chiaramente natura penalistica ai sensi della CEDU. La Commissione rileva

che le decisioni come quella controversa sono espressamente qualificate come decisioni che non hanno

«natura penalistica» ma ammette che, secondo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti

dell’uomo, ciò non costituisce un criterio decisivo; quand’anche dovessero essere considerate di natura penalistica ai sensi di tale giurisprudenza, esse esulerebbero comunque dal «nocciolo duro» del diritto penale individuato da detta Corte. La questione è rilevante, in quanto la Corte europea dei diritti

dell’uomo ha richiesto per i procedimenti penali garanzie procedurali più stringenti e livelli di controllo più elevati di quelli previsti per i procedimenti civili e, nell’ambito del diritto penale, per il «nocciolo duro» più che per altri procedimenti (para. 62).

Per stabilire se un procedimento avente ad oggetto un comportamento illecito debba essere considerato

«di natura penalistica» o meno, la Corte europea dei diritti dell’uomo tiene conto dei tre «criteri Engel», così denominati con riferimento alla sentenza in cui sono stati enunciati per la prima volta . In primo 170

giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

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luogo, vi è la classificazione formale nell’ordinamento giuridico di cui trattasi, che tuttavia viene espressamente considerata «soltanto un punto di partenza». Nella sentenza Engel, così come in

pronunce successive, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha attribuito notevolmente maggiore

importanza – fino al punto di ignorare la classificazione di diritto nazionale – al secondo e al terzo criterio, vale a dire la natura dell’illecito e il grado di severità della sanzione in cui l’interessato rischia di incorrere. A tal riguardo, essa ha considerato rilevante la questione se la sanzione venga comminata in base ad una norma generale rivolta a tutti i cittadini anziché ad un gruppo caratterizzato da uno status specifico e se essa sia essenzialmente intesa come una punizione volta a scoraggiare la reiterazione del comportamento illecito anziché come una compensazione pecuniaria per i danni (para. 63).

Sulla base dei criteri indicati, l’AG conclude che

“il procedimento con cui viene irrogata un’ammenda per violazione del divieto di accordi per

la fissazione dei prezzi e la ripartizione dei mercati di cui all’art. 81, n. 1, CE rientra nella

«parte penale» dell’art. 6 della CEDU, quale progressivamente definita dalla Corte europea

dei diritti dell’uomo” (para. 64).

E, con riferimento al caso KME, l’AG ritiene dunque che

“Sebbene il procedimento sanzionatorio di cui è causa rientri quindi in ambito penale ai sensi della CEDU (e della Carta), concordo comunque sul fatto che, per usare i termini della sentenza Jussila (26), poiché esso «non f[a] parte del nocciolo duro del diritto penale, le garanzie offerte dal profilo penale (…) non devono necessariamente essere applicate in tutto il loro rigore». Ciò implica, in particolare, che

possa essere compatibile con l’art. 6, n. 1, della CEDU il fatto che le sanzioni penali vengano

comminate, in prima istanza, non da un «tribunale indipendente e imparziale, costituito per

legge», bensì da un organo amministrativo o non giurisdizionale che di per sé non soddisfa i

requisiti posti dalla citata disposizione, purché la decisione di tale organo sia soggetta al

successivo controllo di un organo dotato di pieni poteri giurisdizionali e rispondente ai suddetti requisiti. In altre parole, deve risultare chiaramente che le modalità di ricorso disponibili rendono possibile ovviare a qualsiasi carenza del procedimento di prima istanza (para. 67)”.

giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

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IL REATO DI BANCAROTTA FRAUDOLENTA NELLE PIU' RECENTI

PRONUNCE GIURISPRUDENZIALI

1. Breve premessa

Il presente elaborato vuole essere un contributo a chi si occupa di diritto penale di impresa

e più nello specifico dei c.d. reati fallimentari.

L'analisi si svolgerà attraverso la ricognizione delle fattispecie penali di bancarotta

fraudolenta, nelle diverse ipotesi previste dalla legge fallimentare, accompagnata

dall'esposizione delle più recenti pronunce giurisprudenziali, alcune innovative altre che

ribadiscono orientamenti già da tempo consolidati.

Il taglio prescelto fa si che saranno volutamente evitati riferimenti dottrinali, per altro in

alcuni casi di particolare interesse, e non ci si dilungherà nell'analisi delle fattispecie

astratte, utilizzando solo brevi cenni di teoria generale prediligendo l'analisi di aspetti

peculiari delle diverse ipotesi di reato.

2. La bancarotta fraudolenta propria

E' ormai nota la ripartizione del reato di bancarotta tra quella c.d. "propria" ossia quella

posta in essere dalla persona fisica imprenditore [cfr. articoli da 216 a 222 L.F.] e quella c.d.

"impropria" ovvero "societaria" relativa alle fattispecie [cfr. articoli 223 e ss. L.F.] poste in essere da altri soggetti che operano (nelle diverse qualifiche rivestite) su beni di soggetti

giuridici terzi.

Nel presente paragrafo si analizzeranno le fattispecie appartenenti alla prima categoria.

1

172

giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

Come anticipato, gli articoli da 216 a 222 L.F. prevedono come soggetto attivo del reato

l'imprenditore persona fisica ed in particolare l'imprenditore commerciale (figura

coincidente con quella disciplinata dall'articolo 2082 c.c.1), dovendosi escludere da questa

categoria gli imprenditori agricoli e quei soggetti che esercitino attività di impresa con

prevalenza della prestazione intellettuale.

Torneremo in seguito sul dibattuto tema della qualificazione della sentenza dichiarativa di

fallimento in relazione ai reati di bancarotta, dovendo preliminarmente osservare come, a

ridosso delle numerose modifiche della legge fallimentare ed in particolar modo

dell'articolo 1 [imprese soggette al fallimento e al concordato preventivo], la

giurisprudenza si è trovata, in innumerevoli occasioni, a doversi esprimere in punto di

rilevanza dei criteri di fallibilità indicati nell'articolo 1 L.F. in rapporto con i reati di cui agli

articoli 216 e ss. L.F.

Senza qui ripercorrere l'evolversi delle pronunce giurisprudenziali basta citare il più

recente intervento delle S.U. della Suprema Corte che hanno stabilito come:" Il giudice

penale investito del giudizio relativo a reati di bancarotta ex artt. 216 e seguenti R.D. 16

marzo 1942, n. 267 non può sindacare la sentenza dichiarativa di fallimento, quanto al

presupposto oggettivo dello stato di insolvenza dell'impresa e ai presupposti soggettivi

inerenti alle condizioni previste per la fallibilità dell'imprenditore, sicché le modifiche

apportate all'articolo 1 R.D. n. 267 del 1942 dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e dal D.Lgs. 12

1 L'articolo 2082 del c.c. prevede in particolare che: " E' imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi".

2

giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

173

settembre 2007, n. 169, non esercitano influenza ai sensi dell'articolo 2 cod. pen. sui

procedimenti penali in corso"2.

Tale orientamento è stato di recente ribadito e fatto proprio da altra pronuncia della Corte

di Legittimità3 di cui si riporta una parte della motivazione per esteso in nota.

2.1. Natura ed effetti della sentenza dichiarativa di fallimento

Dibattuta in dottrina e giurisprudenza è la natura della sentenza dichiarativa di fallimento

nei reati di bancarotta.

2 Cass. Pen. S.U., 28 febbraio 2008, n. 19601.

3 Cass. Pen. Sez. V, 21 settembre 2011, n. 40324: "... La questione sottoposta al vaglio della Corte di Cassazione può così essere sintetizzata: se i fatti di bancarotta, e la relativa dichiarazione di fallimento, commessi prima della entrata in vigore del D.Lgs. n. 5 del 2006 e del successivo D.Lgs. n. 169 del 2000, che hanno modificato i requisiti perché l'imprenditore sia assoggettabile a fallimento, continuino ad essere previsti come reato anche se in base alla nuova normativa l'imprenditore non potrebbe più essere dichiarato fallito perché piccolo imprenditore. La Suprema Corte aveva dato luogo ad un contrasto di giurisprudenza (Cass. Pen. Sez. 5, 18 ottobre 2007 n. 2083, aveva optato per una risposta negativa al quesito, non essendo suscettibile la modifica dell'articolo 1 della nuova legge fallimentare di meccanica trasposizione nelle dinamiche della successione di leggi penali, mentre Cass. Sez. 5 penale 20 marzo 2007 aveva dato una risposta affermativa al quesito proposto, sostenendo che era mutato in senso più favorevole all'imputato un elemento costitutivo del reato quale è la dichiarazione di fallimento oggi non più possibile) che ha richiesto l'intervento delle Sezioni Unite Penali. Con decisione del 28

febbraio 2008 n. 16601 le Sezioni Unite Penali hanno stabilito che i fatti di bancarotta commessi prima della entrata in vigore della normativa richiamata continuano ad essere previsti come reato anche se in base alla nuova normativa l'imprenditore non possa più essere dichiarato fallito. Nella citata sentenza si rilevava, tra l'altro, che il giudice penale non può sindacare la sentenza dichiarativa di fallimento non solo quanto al presupposto oggettivo dello stato di insolvenza, ma anche quanto ai presupposti soggettivi inerenti alle condizioni previste dall'articolo 1 della legge fallimentare per la fallibilità dell'imprenditore, sicché le modifiche legislative apportate all'articolo 1 della legge fallimentare non esercitano influenza ai sensi dell'articolo 2 cod.

pen. sui procedimenti penali in corso. Il Collegio ritiene di condividere l'orientamento delle Sezioni Unite, che, peraltro, in materia di articolo 2 c.p. e successioni di norme extrapenali nel tempo ha ripreso un orientamento già manifestatosi con SS. UU. 27 settembre 2007 - 16 gennaio 2008, secondo il quale deve ritenersi inapplicabile il principio previsto dall'articolo 2 c.p., comma 3 qualora si tratti di modifiche della disciplina integratrice della fattispecie penale che non incidano sulla struttura essenziale del reato, ma comportino esclusivamente una variazione del contenuto del precetto delineando la portata del comando. Insomma il disvalore sociale della condotta non è venuta meno con la nuova normativa, essendosi il legislatore limitato a modificare i presupposti per l'applicazione della norma incriminatrice penale; cosicché appare del tutto irragionevole ritenere che siffatte modifiche retroagiscano (vedi anche Cass. 18 maggio 2006 n. 17230)" .

3

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

Senza addentrarci in tale acceso dibattito vale qui la pena ricordare come la unanime e

consolidata giurisprudenza ritenga la sentenza dichiarativa di fallimento non una

condizione obbiettiva di punibilità bensì un elemento costitutivo della fattispecie di reato.

Sul punto di vadano Cass. Pen. Sez. V, 25 marzo 2010, n. 21872, Cass. Pen. Sez. V, 19

febbraio 2008, n. 13514 e Cass. Pen. Sez. V, 5 novembre 1986, n. 1336.

Da tale qualificazione derivano importanti conseguenze sia in punto di momento

consumativo del reato che, per l'effetto, in materia di prescrizione [vedi infra].

Il dato giuridico più rilevante che deve essere evidenziato è come, nel reato di bancarotta,

condotte astrattamente lecite, diventino penalmente rilevanti in conseguenza

dell'intervenuta dichiarazione di fallimento.

Interessante, ai fini che ci occupano, è una recente pronuncia del Supremo Collegio la quale

ha stabilito che: " La chiusura del fallimento per sopravvenuta mancanza del passivo non

esclude la legittimità e l'efficacia della sentenza dichiarativa di fallimento e non fa venir meno

sul piano oggettivo il reato di bancarotta fraudolenta documentale (In motivazione la S.C. ha

affermato che su tale reato incide solo la revoca del fallimento pronunciabile in caso di

insussistenza dello stato di insolvenza al momento della dichiarazione di fallimento)" [ cfr.

Cass. Pen. Sez. V, 25 marzo 2010 n. 21872].

Ciò doverosamente premesso va parimenti evidenziato uno dei concetti cardine che lega la

sentenza dichiarativa di fallimento alle condotte di bancarotta previste dalla legge

fallimentare ossia, il principio in base al quale risponde del delitto di bancarotta

l'imprenditore che ponga in essere una delle condotte previste e punite dall'articolo 216

4

giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

175

L.F. indipendentemente dal fatto che il fallimento dell'impresa sia legato da nesso di

causalità con dette condotte.

Tale principio è stato fatto proprio dalla giurisprudenza di legittimità in più pronunce4, in

particolare la Suprema Corte ha ritenuto come: "... La disposizione incriminatrice della

bancarotta fraudolenta patrimoniale non richiede, per l'integrazione della fattispecie, che la

condotta abbia cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto, il quale riflette il substrato

economico-patrimoniale dell'insolvenza e non fa parte della struttura del reato" [ cfr. Cass.

Pen. Sez. I, 1 ottobre 2009 n. 40172].

2.2. Le condotte

Passando ora all'analisi delle condotte punibili, va specificato come l'articolo 216 L.F.

preveda tre diverse fattispecie di bancarotta fraudolenta, ed in particolare:

a) la bancarotta fraudolenta c.d. patrimoniale [num. 1 norma citata]5:

Tra le condotte punibili, quella che sicuramente riveste un ruolo principale è la condotta di

distrazione.

Sul punto innumerevole è la casistica delle condotte riconducibili in tale categoria astratta

di cui la giurisprudenza ha avuto modo di occuparsi e di cui intendiamo dare una

panoramica.

4 Tra le altre cfr. Cass. Pen. Sez. V, 4 novembre 2008, n. 1694 e Cass. Pen. Sez. V, 6 maggio 2008, n. 34584.

5 Articolo 216 l.f. comma 1 n. 1) prevede la punibilità per l'imprenditore che: "Ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti".

5

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Anche se risalente, punto di partenza della nostra analisi giurisprudenziale deve essere la

sentenza della Suprema Corte, Cass. Pen. Sez. V, 12 maggio 2000, n. 5619, la quale delinea in

maniera limpida la fattispecie di distrazione, affermando come: " La distrazione è il

compimento di qualsiasi atto negoziale di disposizione patrimoniale affetto da anomalie

genetiche o funzionali, dal quale deriva una diminuzione patrimoniale oggettivamente certa e

prevedibile"6.

Interessante, per i diversi spunti che offre nelle motivazioni rese, è sicuramente Cass. Pen.

Sez. V, 16 aprile 2009, n. 36595, in particolare la stessa ha tra l'altro statuito come: " Integra la distrazione, rilevante ai fini della configurabilità del reato di cui all'articolo 216 l. fall.

(bancarotta fraudolenta patrimoniale), la condotta di colui che, in qualità di presidente del

consiglio di amministrazione e amministratore delegato di una società finanziaria

successivamente fallita, costituisca in pegno titoli di stato, poiché il pegno, in caso di mancato

pagamento della somma data in prestito nella quantità, nei tempi e nei modi pattuiti, può

essere escusso dal creditore, con perdita del patrimonio societario che costituisce la garanzia

per i creditori. (La circostanza - ha altresì osservato la Corte - che l'acquisto di detti titoli sia avvenuto su mandato e nell'interesse dei clienti non esclude che siano divenuti patrimonio

della società fallita e, dunque, oggetto di distrazione proprio con l'utilizzazione degli stessi

come propri avvenuta con la costituzione in pegno senza l'autorizzazione dei clienti,

verificandosi così una interversione del possesso)".

6 Nel caso di specie si è ritenuto costituire fatto distrattivo la condotta di prestare garanzie fideiussorie a favore di una terza società senza alcun corrispettivo e senza alcuna ragione in quanto tale condotta espone la garante al rischio di vedersi escutere propri beni con diminuzione della garanzia patrimoniale.

6

giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

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Interessante, al di là della massima enunciata dal Supremo Collegio, è il ragionamento

giuridico a cui si è fatto riferimento, in particolare i giudici di legittimità hanno evidenziato

come possono essere oggetto di distrazione non solo i beni patrimoniali della società

dichiarata fallita, ma anche tutti i beni che rientrino nella disponibilità autonoma della

società e che costituiscano il patrimonio dei rapporti attivi facenti capo all'azienda.

Per altro la Corte, nell'enunciare detto principio, rimandando a precedenti pronunce,

ribadisce come anche i beni acquisiti al patrimonio sociale in modo illecito possano essere

oggetto di distrazione7 e, per altro verso, come anche il patrimonio di una fiduciaria

costituito dai titoli in gestione dai fiducianti possano rientrare nel concetto di distrazione

dei beni sociali8.

Altra pronuncia degna di nota è sicuramente Cass. Pen. Sez. V, 12 maggio 2010, n. 22787 in

base alla quale: " La responsabilità per il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale

richiede l'accertamento della previa disponibilità in capo all'imprenditore fallito dei beni

mancanti; accertamento che non è condizionato da alcuna presunzione. (In applicazione del

principio di cui in massima la Suprema Corte ha censurato la decisione con cui il giudice di

merito ha affermato la responsabilità, a titolo di bancarotta fraudolenta patrimoniale,

dell'amministratore, sulla base di un documento ufficioso non depositato e, quindi, non

7 cfr. Cass. Pen. Sez. V, 27 agosto 2001, n. 31911.

8 cfr. Cass. Pen. Sez. V, 30 settembre 1987, n. 10225.

7

178

giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

destinato all'altrui conoscenza e, per di più, concernente esercizio lontano rispetto alla

dichiarazione di fallimento)"9.

Di rilievo anche Cass. Pen. Sez. V, 10 febbraio 2010, n. 21251 secondo cui: " In tema di

bancarotta fraudolenta per distrazione deve ricomprendersi fra le operazioni distrattive

anche l'utilizzazione di somme disponibili per effetto di una aperture di credito ottenuta da un

istituto bancario per le finalità aziendali, che invece vengano destinate a scopo diverso e

distolte dal patrimonio dell'impresa senza corrispettivo".

Giuridicamente apprezzabile risulta la linea difensiva avanzata, con uno dei motivi di

ricorso, dai legali dell'imputato in base alla quale l'apertura di una linea di credito concessa

da un istituto bancario ed il suo successivo utilizzo per il pagamento di un debito di una

società controllata, non hanno un effetto depauperativo del patrimonio della fallita.

Ciò sul presupposto che l'apertura di credito non costituisce di per sé incremento del

patrimonio della fallita e la sua utilizzazione va semmai ad aumentare l'ammontare del

passivo.

I giudici di legittimità, respingendo i motivi del ricorso, osservano come, se è pur vero che

l'apertura di credito ex articolo 1842 c.c.10 di per sé non costituisce un cespite che entra nel 9 In senso conforme Cass. Pen. Sez. V, 6 novembre 2006, n. 40726: " La responsabilità per il delitto di bancarotta per distrazione, ascrivibile all'imprenditore fallito, richiede l'accertamento della previa disponibilità, da parte di quest'ultimo, dei beni dell'impresa, accertamento che non è condizionato da alcun onere di dimostrazione in capo al fallito né da alcuna presunzione, con la conseguenza che il giudice, ancorché le scritture di impresa costituiscano prove, ex articolo 2710 c.c., nei riguardi dell'imprenditore, deve valutare, anche nel silenzio del fallito, l'attendibilità dell'annotazione contabile e dare congrua motivazione ove questa non sia apprezzabile per l'intrinseco dato oggettivo".

10 Articolo 1842 c.c. recita: "L'apertura di credito bancario è il contratto con il quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell'altra parte una somma di denaro per un dato periodo di tempo o a tempo

indeterminato".

8

giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

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patrimonio del soggetto che ne fruisce, le somme messe a disposizione dell'istituto debbano

qualificarsi come patrimonio da impiegare per la gestione dell'attività di impresa che, nel

caso di specie, essendo state utilizzate per pagare debiti di altra società del gruppo, doveva

qualificarsi l'operazione come distrattiva.

Argomento di particolare interesse risulta altresì quello della riconducibilità all'ipotesi in

esame dell'affitto di azienda.

E' noto, infatti, come nella prassi commerciale in casi di crisi di azienda sia largamente

diffusa la consuetudine di costituire una newco. alla quale affittare un ramo di azienda,

ovvero, l'intera azienda, in modo tale da far sì che i canoni di affitto servano al

soddisfacimento dei debiti dell'affittante, potendo per contro l'affittuaria, che non versa in

stato di crisi, procedere proficuamente nello svolgimento dell'attività di impresa.

Tale modalità operativa si verifica frequentemente anche senza la costituzione di una

newco. , ma mediante l'affitto a società in bonis appartenente al medesimo settore.

Ora, non è chi non veda come qualora l'operazione di affitto di un ramo di azienda o

dell'intera azienda, sia atta e diretta esclusivamente a sottrarre i beni aziendali alla garanzia

dei creditori, tale condotta rientri sicuramente nella fattispecie che ci occupa.

Mentre per tutti gli altri casi si discute vivacemente in dottrina e in giurisprudenza, se ed in

che termini sia ravvisabile, nelle condotte di cui sopra, un fatto penalmente rilevante.

Spunto interessante per comprendere quanto sopra esposto deriva da una sentenza di

merito che ha statuito come: " Il fatto che l'imprenditore ed un terzo abbiano inteso realizzare un programma di risanamento mediante l' affitto dell'azienda e la cessione di tutti i beni

9

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

facenti parte del magazzino della stessa, senza tuttavia operare alcuna dispersione e

rappresentando in sede di fallimento una situazione economicamente vantaggiosa rispetto a

quella preesistente, non integra, sotto il profilo dell'elemento psicologico del dolo specifico, la

fattispecie delittuosa della bancarotta fraudolenta" [Tribunale di Pisa, 21 giugno 2000].

In subiecta materia è possibile recuperare un'unica sentenza11 della Corte di legittimità

secondo la quale: " Il distacco del bene dal patrimonio dell'imprenditore poi fallito (con conseguente depauperamento in danno dei creditori), in cui si concreta l'elemento oggettivo

del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, può realizzarsi in qualsiasi forma e con

qualsiasi modalità, non avendo incidenza su di esso la natura dell'atto negoziale con cui tale

distacco si compie, né la possibilità di recupero del bene attraverso l'esperimento delle azioni

apprestate a favore della curatela. Ne consegue che costituisce condotta idonea ad integrare

un fatto distrattivo riconducibile all'area d'operatività dell'articolo 216, comma 1, n. 1, l. fall., l'affitto dei beni aziendali per un canone incongruo (nella specie, peraltro, il complesso dei

beni affittati esauriva il compendio aziendale dell'impresa, per cui n'era derivata

l'impossibilità per l'impresa stessa di proseguire nella propria attività economica)" [ cfr. Cass.

Pen. Sez. V, 9 ottobre 2008, n. 44891].

In definitiva, sembra corretto poter affermare che in caso di affitto di azienda la previsione

di un canone congruo e la possibilità, in caso di successivo fallimento della società affittante,

11 Si rinvengono per altro alcune pronunce di carattere generale [ cfr. Cass. Pen., Sez. V, 16 marzo 2005, n.

17384; Cass. Pen., Sez. V, 23 marzo 1999, n. 4739] in base alle quali l'elemento oggettivo del reato di

bancarotta può realizzarsi in qualunque forma e modalità non incidendo su queste né la natura dell'atto

negoziale alla base del distacco né l'astratta possibilità giuridica di recupero del bene.

10

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per gli organi della procedura, di recuperare immediatamente i beni aziendali, escludano la

configurabilità della fattispecie in esame.

Altra fattispecie analizzata dalla giurisprudenza è quella riguardante i beni ottenuti in

leasing.

Si è difatti sostenuto come: " In tema di bancarotta per distrazione di beni ottenuti in

"leasing", è necessario ai fini della sussistenza del reato di cui all'articolo 216 l. fall. che l'utilizzatore poi fallito sia entrato nella disponibilità di fatto del bene (fattispecie in tema di cessione di contratto di leasing in realtà mai portato ad esecuzione)" [ cfr. Cass. Pen. Sez. V 21

maggio 2010, n. 29757]12.

Ultima casistica su cui si vuol porre l'attenzione è quella della bancarotta per distrazione

c.d. post-fallimentare13, soprattutto riguardo ad una interessante pronuncia dei giudici di

legittimità [ cfr. Cass. Pen. Sez. V, 9 marzo 2010, n. 1660614], secondo la quale: " Integra il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale post fallimentare la condotta di colui che dopo

essere stato dichiarato fallito intraprenda una nuova attività dalla quale tragga ricavi

consistenti e, comunque, eccedenti i redditi necessari per il mantenimento proprio e della

propria famiglia, omettendo di conferirli a favore della procedura concorsuale in corso in

violazione dell'articolo 46 l. fall. ".

12 Vedi anche: Cass. Pen. n. 36595 del 2009; Cass. Pen. n. 33380 del 2008 e Cass. Pen. n. 10333 del 2001.

13 La condotta è prevista e punita dall'articolo 216 comma 2 L.F. che prevede ".... La stessa pena si applica all'imprenditore, dichiarato fallito, che, durante la procedura fallimentare, commetta alcuno dei fatti preveduti dal numero 1) del comma precedente ovvero sottrae, distrugge o falsifica, i libri o altre scritture contabili".

14 In senso conforme Cass. Pen. Sez. V, 17 marzo 2004, n. 38244 e Cass. Pen. Sez. V 1 marzo 2006, n. 9812.

11

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Anche in questo caso è di assoluto interesse verificare il percorso giuridico seguito dalla

Corte per giungere alla citata motivazione.

Invero, la linea difensiva dei legali dell'imputato prospettata nel ricorso per cassazione si

basava sul presupposto che il fallito, reiniziando a svolgere un'attività economica, aveva

l'obbligo verso la curatela nei limiti degli utili prodotti e non reinvestiti, sulla scia di tale

ragionamento si era a sostenere che le spese sopportate per sostenere la nuova attività

economica non potessero configurare ipotesi di distrazione, sul presupposto che la curatela

ex articolo 42 comma 2 L.F.15 può appropriarsi dei risultati positivi della nuova attività al netto delle spese incontrate per la loro realizzazione.

Ebbene, la Suprema Corte, nel respingere tale ragionamento utilizza come parametro di

valutazione non solo il citato articolo 42 L.F., ma anche l'articolo 46 L.F. ossia fa riferimento

al decreto motivato del Giudice Delegato che autorizza il successivo svolgimento di ulteriore

attività da parte del fallito nonché i limiti entro i quali lo stesso è autorizzato a trattenere le

somme eventualmente prodotte16.

15 La norma recita testualmente: "Sono compresi nel fallimento anche i beni che pervengono al fallito durante il fallimento, dedotte le passività incontrate per l'acquisto e la conservazione dei beni medesimi".

16 Principio rinvenuto in una precedente sentenza della Cass. Civile n. 17235 del 4 dicembre 2002 in base alla quale: "... nel determinare la quota di reddito da lavoro dipendente disponibile per il fallito e quella da destinare alla soddisfazione dei creditori, deve considerare, da un lato, che il mantenimento del fallito e della sua famiglia non può essere limitato a coprire le esigenze puramente alimentari, dovendo invece essere ragguagliato ad una misura che possa costituire anche premio ed incentivo per l'attività produttiva e reddituale svolta, ma, dall'altro, che tale quota non può essere elevata fino a raggiungere il limite del minimo tenore di vita socialmente adeguato (ex articolo 36 Cost.), in quanto deve sempre considerarsi che nella condizione sociale del fallito ha un peso rilevante la sua condizione di debitore verso una collettività di debitori concorrenti".

12

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b) Bancarotta fraudolenta c.d. documentale [num. 2 norma citata]17.

Sull'argomento non si rinvengono particolari novità e/o orientamenti giurisprudenziali.

c) Bancarotta fraudolenta c.d. preferenziale [comma 3 norma citata]18.

Tale fattispecie di reato è sicuramente quella meno percepita nel suo disvalore dagli

operatori economici, nonché quella che più mette in risalto la valenza della sentenza

dichiarativa di fallimento come elemento costitutivo del reato di bancarotta.

Difatti, nella gestione di una società in bonis, è più che normale che l'ordine dei pagamenti non rispetti quello dei privilegi, seguendo una logica più commerciale che non di diritto. Ma,

nel momento in cui interviene la sentenza dichiarativa di fallimento (e come anticipato in

precedenza), condotte perfettamente lecite assumono i caratteri di fattispecie penalmente

rilevanti.

Senza entrare nel merito delle singole condotte preferenziali che possono esser poste in

essere dall'imprenditore, così seguendo le premesse su cui si basa il presente elaborato, si

andranno di seguito ad analizzare due particolari fattispecie ritenute di particolare

rilevanza, una di carattere sostanziale e due di carattere procedurale.

17 Articolo 216 l.f. comma 1 n. 2) prevede la punibilità per l'imprenditore che: "Ha sottratto, distrutto, falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizio ai creditori, i libri o le altre scritture contabili o li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari".

18 Articolo 216 l.f. comma 3) prevede la punibilità per l'imprenditore che: "Prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione".

13

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

La prima relativa al dubbio se ricondurre la percezione di somme da parte

dell'imprenditore dalle casse sociali nella fattispecie della bancarotta per distrazione

ovvero in quella preferenziale.

L'argomento è stato affrontato numerose volte dalla giurisprudenza, in una recente

sentenza si è affermato che: " Risponde di bancarotta preferenziale e non di bancarotta

fraudolenta per distrazione l'amministratore che, senza autorizzazione degli organi sociali, si

ripaghi dei suoi crediti verso la società in dissesto relativi a compensi per il lavoro prestato,

prelevando dalla cassa sociale una somma congrua rispetto a tale lavoro" [ cfr. Cass. Pen. Sez.

V, 16 aprile 2010, n . 2157019] .

La Corte ha risolto il contrasto facendo rientrare la condotta nell'ipotesi della bancarotta

preferenziale fondando il proprio ragionamento sul fatto che la riforma societaria,

modificando l'articolo 2630 comma 2 c.c., non prevede più come reato l'apprensione di un

compenso non formalmente deliberato e sempre a patto che il compenso percepito sia

congruo all'attività svolta, sostenendo per altro che non vi è alcun dubbio nel caso di specie

sulla sussistenza della bancarotta preferenziale sul presupposto che il pagamento di un

credito dell'amministratore (versando la società in stato di insolvenza) alteri in maniera

evidente la par condicio creditorum.

19 In senso conforme: Cass. Pen. n. 46301/2007; Cass. Pen. n. 43869/2007; Cass. Pen., Sez. V, 13 aprile 2007 n.

19557; Cass. Pen. n. 38149/2006; Cass. Pen., Sez. V, 7 luglio 2006 n. 23730.

In senso difforme: Cass. Pen. n. 17616/2008; Cass. Pen. n. 17616/2008; Cass. Pen. n. 27343/2007; Cass. Pen., Sez. V, 7 giugno 2006 n. 2647, Cass. Pen. n. 22022/2003.

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Pertanto, si può oggi affermare con certezza che, qualora l'amministratore percepisca

somme dalle casse sociali che trovano nei bilanci della stessa società giustificazione

contabile, si versa in ipotesi di bancarotta preferenziale mentre, qualora le somme

percepite siano assolutamente prive di qualsivoglia causale, si versa nella diversa ipotesi di

bancarotta per distrazione.

Si cita sul punto la sentenza della Cassazione a Sezioni Unite n. 36551 del 15 luglio 2010 (la

quale per altro, risolvendo altro contrasto giurisprudenziale, cristallizza il principio di cui

sopra), in base alla quale: " Il prelievo di una somma di denaro, dal conto bancario di una

società, poi fallita, utilizzata per l’acquisto a titolo personale da parte dell’imprenditore di un

pacchetto azionario intestato a sé stesso, in quanto orientata a procurare un utile economico

all’agente, ontologicamente integra la "distrazione" ed esprime la diminuzione fittizia del patrimonio aziendale, attuata mediante il distacco di risorse finanziarie, destinato ad

impedirne o a ostacolarne l’apprensione da parte degli organi del fallimento, a nulla rilevando

che delle risorse distratte sia stata lasciata traccia, con la possibilità quindi - almeno in

astratto - per i creditori di recuperarle per il tramite degli organi fallimentari".

Altro interessante argomento in tema di procedura è quello che si riferisce al momento

consumativo del reato e quindi al decorrere del termine di prescrizione.

Difatti, se per la bancarotta per distrazione è ormai pacifico che il termine di prescrizione

decorra dalla pronuncia della sentenza di fallimento, per la bancarotta preferenziale è

altrettanto pacifico che la prescrizione decorra, per ogni singola condotta, dal momento

della sua esecuzione.

15

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

Difatti la giurisprudenza ha più volte affermato come: " In tema di bancarotta, la prescrizione inizia a decorrere dalla data della declaratoria di fallimento o dello stato d'insolvenza e non

dal momento della consumazione delle singole condotte poste in essere in precedenza" [ cfr.

Cass. Pen. Sez. V, 25 marzo 2010, n. 2073620], stabilendo altresì: " Il reato di bancarotta

fraudolenta preferenziale si consuma nel momento dei pagamenti, irrilevante essendo la data

della sentenza dichiarativa di fallimento" [ cfr. Cass. Pen. Sez. V, 19 maggio 2009, n. 37428].

Ultima nota procedurale di interesse per la presente analisi è la doverosa citazione del

nuovo articolo 217 bis L.F.21, introdotto dall'articolo 48 comma 2 bis D. Lgs. 31 maggio 2010, n. 78 conv. in L. 30 luglio 2010 n. 122.

3. La bancarotta societaria

Veniamo ora a trattare la fattispecie della c.d. bancarotta societaria disciplinata dall'articolo

223 L.F.

L'analisi della presente fattispecie sarà incentrata da un lato sui soggetti attivi del reato, e

dall'altro, sulle condotte tipiche previste dalla norma.

3.1. I soggetti attivi

La norma rappresenta il classico esempio del reato proprio, in quanto i soggetti attivi

vengono specificatamente individuati in:

20 In senso conforme cfr. Cass. Pen. Sez. V, 12 ottobre 2004, n. 46182.

21 Esenzioni dai reati di bancarotta. "Le disposizioni di cui all’articolo 216, terzo comma, e 217 non si applicano ai pagamenti e alle operazioni compiuti in esecuzione di un concordato preventivo di cui all’articolo 160 o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell’articolo 182-bis ovvero del piano di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d)".

16

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a. amministratori;

b. direttori generali;

c. sindaci;

d. liquidatori.

Di seguito analizzeremo la casistica giurisprudenziale più recente che ha trattato la

responsabilità dei soggetti di cui sopra.

Argomento interessante e lungamente dibattuto è quello sulla responsabilità degli

amministratori di diritto in concorso con gli amministratori di fatto.

Su questa tematica va sicuramente segnalata Cass. Pen. Sez. V, 9 febbraio 2010, n. 1193822,

secondo la quale: " In tema di bancarotta fraudolenta, l'amministratore in carica risponde

penalmente dei reati commessi dall'amministratore di fatto, dal punto di vista oggettivo ai

sensi dell'articolo 40 comma 2 c.p., per non avere impedito l'evento che aveva l'obbligo

giuridico (articolo 2392 c.c.) di impedire, e, dal punto di vista soggettivo, se sia raggiunta la

prova che egli aveva la generica consapevolezza che l'amministratore effettivo distraeva,

occultava, dissimulava, distruggeva o dissipava i beni sociali, esponeva o riconosceva passività

inesistenti. (Nella specie la S.C. ha ritenuto immune da censure la decisione con cui il giudice di

merito ha ampiamente argomentato in ordine all'effettiva consapevolezza da parte degli

amministratori di diritto delle condotte dell'imputato, desumendone la prova dagli stessi

verbali del consiglio di amministrazione)".

22 Vedi anche: Cass. Pen. n. 31885/2009; In senso conforme: Cass. Pen., sez. V, 26 gennaio 2006, n. 7208; Cass.

Pen. n. 853/2006; Cass. Pen. n. 5619/2000.

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Anche in questo caso vale la pena soffermarsi brevemente sul ragionamento logico-

giuridico seguito dalla Corte per giungere al principio di diritto enunciato nella massima in

esame.

E così, rifacendosi ad un preciso precedente23, si ritiene che l'amministratore in carica

risponda penalmente dei reati commessi dall'amministratore di fatto in base al combinato

disposto degli articoli 40 comma 2 c.p. e 2392 c.c.24, sempre che sia raggiunta la prova della

consapevolezza generica del compimento di fatti di reato da parte dell'amministratore

effettivo, specificando come in punto di elemento soggettivo, la sola consapevolezza che

dalla propria condotta omissiva possano scaturire gli eventi tipici del reato o l'accettazione

del rischio che questi si verifichino, sono sufficienti per affermare la responsabilità penale25.

E ancora, sempre la Suprema Corte: " Il soggetto che assume, in base alla disciplina dettata

dall'articolo 2639 cod. civ., la qualifica di amministratore "di fatto" di una società è da ritenere gravato dell'intera gamma dei doveri cui è soggetto l'amministratore "di diritto", per cui, ove concorrano le altre condizioni di ordine oggettivo e soggettivo, è penalmente

23 Cass. Pen. Sez. V, 12 dicembre 2005, n. 853.

24 L'articolo 2392 c.c. prevede: "Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più

amministratori.

In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell'articolo 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.

La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle

deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale".

25 Principio ripreso da Cass. Pen. Sez. V, 26 gennaio 2006, n. 7208.

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responsabile per tutti i comportamenti a quest'ultimo addebitabili, anche nel caso di colpevole

e consapevole inerzia a fronte di tali comportamenti, in applicazione della regola dettata

dall'articolo 40, comma secondo c.p. " [ cfr. Cass. Pen. Sez. V, 2 marzo 2011, n. 15065].

Sempre in tema di responsabilità degli amministratori, indispensabile è la trattazione e

l'analisi delle problematiche afferenti la responsabilità degli organi di amministrazione

collegiali, tenuto conto del fatto che tale forma di amministrazione è quella che le grandi

strutture societarie prediligono.

Affrontando questo tema, la giurisprudenza ha fatto sempre costante riferimento al dettato

normativo dell'articolo 2932 c.c. [ cfr. nota 24].

Soprattutto, a seguito della riforma del diritto societario del 2003, che ha eliminato il

generale dovere di vigilanza sull'andamento della gestione, dovuto alla nota impossibilità

per gli amministratori di società di notevole dimensione di poter attuare una vigilanza

concreta26, la giurisprudenza pur adeguandosi alla modifica legislativa, ha però evidenziato

come: " La riforma della disciplina della società, portata dal d.lgs. 6/2003, ha indubbiamente

alleggerito gli oneri e le responsabilità degli amministratori privi di deleghe. È stato rimosso il

generale "obbligo di vigilanza sul generale andamento della gestione", sostituendolo con

l'onere di "agire informato", atteso il potere di richiedere informazioni. Ferma, però, la 26 La relazione governativa del D. Lgs. 17 gennaio 2003 n. 6 ha motivato l'eliminazione dell'obbligo di vigilanza sul generale andamento della gestione e la sua sostituzione con specifici obblighi individuati dagli articoli 2381, 2391 e soprattutto dagli articoli 2392 e 2394 c.c. con l'esigenza di evitare: "... sue indebite estensioni che, soprattutto nell'esperienza delle azioni esperite da procedure concorsuali, finiva per trasformarla in una responsabilità sostanzialmente oggettiva, allontanando le persone più consapevoli dall'accettare o mantenere incarichi in società o in situazioni in cui il rischio di una procedura concorsuale le esponeva a responsabilità praticamente inevitabili" [ cfr. Mazzacuva-Amati: " Diritto Penale dell'economia Problemi e Casi" - Cedam 2010].

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obiettiva restrizione della responsabilità apportata nel contesto del codice civile e la obiettiva

situazione più favorevole per gli amministratori privi di delega, resta tuttavia invocabile la

disciplina di cui all'articolo 40, comma 2, c.p. nel caso in cui l'amministratore (delegante) di

società, a conoscenza di reati "in itinere" commessi da altro amministratore (delegato) e

pregiudizievoli per l'ente amministrato, non abbia fatto, pur avendone l'obbligo giuridico,

quanto poteva per impedirne il compimento. Il limite operativo della disposizione penale è

circoscritto alle sole incriminazioni connotate di volontarietà" [ cfr. Cass. Pen. Sez. V, 4 maggio 2007, n. 23838].

Diventa così risolutivo e determinante comprendere quale sia il grado di dolo richiesto in

capo all'amministratore.

Sul punto sempre la Suprema Corte ha specificato che, da un lato: "G li amministratori di una

società sono responsabili penalmente, a titolo di dolo eventuale, delle operazioni fraudolente

dei coammministratori, e ciò per il solo fatto di non essere intervenuti pur potendo prevenire e

immaginare la falsa rappresentazione della situazione patrimoniale dell’impresa" [ cfr. Cass.

Pen. Sez. V, 5 novembre 2008, n. 45513]27 e dall'altro: " La responsabilità del mero

consigliere d'amministrazione di società per fatti di bancarotta fraudolenta, materialmente

posti in essere dal presidente, presuppone la rappresentazione dell'evento, nella sua portata

27 Nella specie, la Cassazione ha annullato con rinvio l’assoluzione pronunciata dalla Corte d’Appello nei confronti dell’amministratore delegato e di un consigliere non delegato, che avevano accettato assegni per la vendita di alcuni appartamenti che mai sarebbero stati costruiti perché, al contrario di quanto rappresentato in bilancio dagli altri amministratori, la situazione finanziaria della società era disastrosa.

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illecita, desunta da segnali perspicui e peculiari, e la volontaria omissione nell'impedirlo, sì che possa affermarsi che egli abbia quanto meno accettato il rischio di verificazione dello stesso"

[ cfr. Cass. Pen. Sez. V, 10 febbraio 2009, n. 9736].

Di particolare interesse è l'argomento del concorso dei membri del collegio sindacale con gli

amministratori di società nel reato di bancarotta fraudolenta.

Si deve doverosamente premettere come nel ricostruire la penale responsabilità di cui

sopra i giudici di legittimità prendano sempre come parametro di riferimento, la normativa

del codice civile inerente poteri, obblighi e responsabilità del collegio sindacale28.

28 Il codice civile dedica diversi articoli alla disciplina del collegio sindacale. Le norme rilevanti ai fini che ci occupano sono: articolo 2403 c.c. : "Il collegio sindacale vigila sull'osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento.

Esercita inoltre il controllo contabile nel caso previsto dall'articolo 2409 bis, terzo comma"; articolo 2403 bis

c.c. : "I sindaci possono in qualsiasi momento procedere, anche individualmente, ad atti di ispezione e di controllo.

Il collegio sindacale può chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari. Può altresì scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed

all'andamento generale dell'attività sociale.

Gli accertamenti eseguiti devono risultare dal libro previsto dall'articolo 2421, primo comma, n. 5).

Nell'espletamento di specifiche operazioni di ispezione e di controllo i sindaci sotto la propria responsabilità ed a proprie spese possono avvalersi di propri dipendenti ed ausiliari che non si trovino in una delle

condizioni previste dall'articolo 2399.

L'organo amministrativo può rifiutare agli ausiliari e ai dipendenti dei sindaci l'accesso a informazioni riservate"; articolo 2406 c.c. : "In caso di omissione o di ingiustificato ritardo da parte degli amministratori, il collegio sindacale deve convocare l'assemblea ed eseguire le pubblicazioni prescritte dalla legge.

Il collegio sindacale può altresì, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione,

convocare l'assemblea qualora nell'espletamento del suo incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere"; articolo 2407 c.c. : "I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell'incarico; sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio.

Essi sono responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica.

All'azione di responsabilità contro i sindaci si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni degli articoli 2393, 2393-bis, 2394, 2394-bis e 2395".

21

192

giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

Ciò premesso, con la sentenza n. 10186 del 4 novembre 2009, la Cassazione Penale ha

statuito come: " Nei reati di bancarotta è ammissibile il concorso di un componente del

collegio sindacale con l'amministratore di una società, che può realizzarsi anche attraverso un

comportamento omissivo del controllo sindacale, il quale non si esaurisce in una mera verifica

formale, quasi a ridursi ad un riscontro contabile nell'ambito della documentazione messa a

disposizione dagli amministratori, ma comprende il riscontro tra la realtà e la sua

rappresentazione"29, principio ribadito anche nella sentenza della Quinta Sezione Penale

della Suprema Corte, 1 luglio 2011 n. 31163.

Utilizzando i principi di cui sopra, sempre il Supremo Collegio, in materia cautelare, ha

stabilito che: " Ai fini dell'adozione di una misura cautelare personale nei confronti del sindaco di una società per il reato di bancarotta fraudolenta, la sussistenza dei gravi indizi di

colpevolezza non può essere desunta solo dalla sua posizione di garanzia e dal mancato

esercizio dei relativi doveri di controllo, ma postula l'esistenza di elementi, dotati del

necessario spessore indiziario, sintomatici della partecipazione, in qualsiasi modo, del sindaco

stesso all'attività dell'amministratore ovvero dell'effettiva incidenza causale dell'omesso

esercizio dei doveri di controllo rispetto alla commissione del reato da parte

dell'amministratore" [ cfr. Cass. Pen. Sez. V, 5 febbraio 2010, n. 15360].

Aspetto particolare è quello della responsabilità dei sindaci supplenti, in relazione ai quali

la cassazione ritiene che: " La responsabilità in ordine al reato di bancarotta fraudolenta

29 Vedi anche: Cass. pen., Sez. V, 13 dicembre 2006, n. 17393; in senso conforme: Cass. Pen., sez. V, 22 aprile 1998, n. 8327.

22

giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

193

"impropria" è configurabile in capo ai sindaci , per violazione dei doveri di vigilanza e dei poteri ispettivi che competono loro, ma non anche, contemporaneamente, in capo ai sindaci

supplenti , i quali subentrano ai titolari e rispondono del loro operato esclusivamente in caso

di morte, rinunzia o decadenza da parte di questi. (Fattispecie nella quale, pur avendo, i

sindaci supplenti, partecipato a riunioni del collegio sindacale, sottoscrivendo il relativo

verbale, la Corte ha ritenuto che la circostanza fosse inadeguata a intaccare la validità del

principio espresso, trattandosi di iniziative anomale e giuridicamente ininfluenti) [ cfr. Cass.

Pen. Sez. V, 27 aprile 2005, n. 40815].

3.2. Le condotte

Per quanto riguarda le condotte di bancarotta societaria l'articolo 223 L.F. prevede tre

diverse ipotesi:

a) quella di cui al comma 1 che estende ai soggetti ivi indicati le pene per le condotte

previste nell'articolo 216 L.F.;

b) quella di cui al comma 2, n. 1). che prevede l'applicabilità ai medesimi soggetti delle pene

di cui all'articolo 216 comma 1 L.F. se, hanno cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto

della società, commettendo alcuno dei fatti previsti dagli articoli 2621, 2622, 2626, 2627,

2628, 2629, 2632, 2633 e 2634 c.c.;

c) quella di cui al comma 2, n. 2), che prevede l'applicabilità ai medesimi soggetti delle pene

di cui all'articolo 216 L.F. comma 1, se hanno cagionato con dolo o per effetto di operazioni

dolose il fallimento della società.

23

194

giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

Differenza fondamentale fra le condotte sopra indicate sta nel fatto che quelle di cui alla

lettera a), per effetto dell'integrale richiamo all'articolo 216 L.F., non sono in alcun modo

collegate da nesso eziologico con il fallimento della società; mentre le condotte di cui alle

lettere b) e c) devono necessariamente essere correlate dal nesso di causalità con il dissesto

della società ovvero con l'insolvenza della stessa.

La più recente giurisprudenza che ha avuto modo di occuparsi dell'articolo 223 L.F. ha

stabilito che: " La fattispecie di fallimento determinato da operazioni dolose si distingue dalle ipotesi generali di bancarotta fraudolenta patrimoniale, di cui al combinato disposto degli

articolo 223, comma 1, e 216, comma 1 n. 1), l. fall., in quanto la nozione di "operazione"

postula una modalità di pregiudizio patrimoniale discendente non già direttamente

dall'azione dannosa del soggetto attivo (distrazione, dissipazione, occultamento, distruzione),

bensì da un fatto di maggiore complessità strutturale riscontrabile in qualsiasi iniziativa

societaria implicante un procedimento o, comunque, una pluralità di atti coordinati all'esito

divisato" e che " In tema di fallimento determinato da operazioni dolose, che si sostanzia in un'eccezionale ipotesi di fattispecie a sfondo preterintenzionale, l'onere probatorio dell'accusa

si esaurisce nella dimostrazione della consapevolezza e volontà della natura "dolosa"

dell'operazione alla quale segue il dissesto, nonché dell'astratta prevedibilità di tale evento

quale effetto dell'azione antidoverosa, non essendo necessarie, ai fini dell'integrazione

dell'elemento soggettivo, la rappresentazione e la volontà dell'evento fallimentare. (In

motivazione, la S.C. ha precisato che per la configurabilità del reato è necessaria la

rappresentazione dell'azione nei suoi elementi naturalistici e nel suo contrasto con i doveri

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

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propri del soggetto societario a fronte degli interessi della società)" [ cfr. Cass. Pen. Sez. V, 18

febbraio 2010, n. 17690].

Sempre la Suprema Corte, con la sentenza del 17 febbraio 2010 n. 17978, ha chiaramente

delineato le differenze tra il primo comma dell'articolo 223 L.F. ed il secondo comma n. 2)

dello stesso articolo, evidenziando come: " Il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale e

documentale (articolo 216 e 223, comma 1, l. fall.) e quello di bancarotta impropria (articolo

223 comma 2 n. 2), concernono ambiti diversi: il primo postula il compimento di atti di

distrazione o dissipazione di beni societari ovvero di occultamento, distruzione o tenuta di

libri e scritture contabili in modo da non consentire la ricostruzione delle vicende societarie,

atti tali da creare pericolo per le ragioni creditorie, a prescindere dalla circostanza che

abbiano prodotto il fallimento, essendo sufficiente che questo sia effettivamente intervenuto; il

secondo concerne, invece, condotte dolose che non costituiscono distrazione o dissipazione di

attività né si risolvono in un pregiudizio per le verifiche concernenti il patrimonio sociale da

operarsi tramite le scritture contabili, ma che devono porsi in nesso eziologico con il

fallimento".

Da ultimo si vuole segnalare Cass. Pen. Sez. V, 16 aprile 2009, n. 36595 di cui si riporta la

massima: " Integra la distrazione, rilevante ai fini della configurabilità del reato di cui

all'articolo 216 l. fall. (bancarotta fraudolenta patrimoniale), la condotta di colui che, in

qualità di presidente del consiglio di amministrazione e amministratore delegato di una

società finanziaria successivamente fallita, costituisca in pegno titoli di stato, poiché il pegno,

in caso di mancato pagamento della somma data in prestito nella quantità, nei tempi e nei

25

196

giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

modi pattuiti, può essere escusso dal creditore, con perdita del patrimonio societario che

costituisce la garanzia per i creditori. (La circostanza - ha altresì osservato la Corte - che

l'acquisto di detti titoli sia avvenuto su mandato e nell'interesse dei clienti non esclude che

siano divenuti patrimonio della società fallita e, dunque, oggetto di distrazione proprio con

l'utilizzazione degli stessi come propri avvenuta con la costituzione in pegno senza

l'autorizzazione dei clienti, verificandosi così una interversione del possesso)".

Si è inteso segnalare tale pronuncia non tanto per la massima in sé, ma per la particolare

pervicacia dell'estesa motivazione, nella quale si può leggere che possono essere oggetto di

distrazione non solo i beni patrimoniali della società dichiarata fallita, ma anche tutti i beni

che rientrino nella disponibilità autonoma della società e che costituiscano il patrimonio dei

rapporti attivi facenti capo all'azienda.

Così ragionando la Suprema Corte arriva ad evidenziare come da un lato si è più volte

chiarita la non rilevanza delle modalità di acquisizione dei beni distratti, tant'è vero che,

anche beni facenti parte della società acquisiti in modo illecito possono essere oggetto di

distrazione30 e che la stessa giurisprudenza è giunta alle medesime conclusioni sia nel caso

di fiduciarie che gestiscano titoli dei fiducianti, che in caso di beni detenuti in base a

contratto di leasing 31.

30 Cfr. Cass. Pen. Sez. V n. 31911/2001.

31 Cfr. Cass. Pen. Sez. V n. 1025/1987 e n. 1033/2001.

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

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4. Considerazioni finali

Giunti alla conclusione di questo breve excursus sul reato di bancarotta, alcune brevi

considerazioni sugli aspetti trattati e su due provvedimenti giurisprudenziali secondo lo

scrivente di notevole interesse per chi, nelle aule di giustizia, deve affrontare procedimenti

penali afferenti ai reati fallimentari.

Il reato di bancarotta, per la peculiarità già sopra indicata, in base alla quale fattispecie di

per sé lecite assumono rilevanza penale anche a distanza di anni, con l'intervento della

sentenza dichiarativa di fallimento, non è sempre ben percepito dagli imprenditori, che

spesso antepongono le dinamiche e le necessità aziendali (specie nei casi di tentativo di

salvataggio dell'impresa in crisi) ai rischi processuali.

In quest'ottica sicuramente di pregio è stato l'intervento del legislatore con l'inserimento

dell'articolo 217 bis nella L.F. che ha di certo fornito agli imprenditori e all'impresa un

nuovo ed ulteriore elemento per accedere a procedure di definizione alternativa della crisi

aziendale che, prima della novella, trovavano indubbiamente un ostacolo nel timore che in

caso di mancato salvataggio dell'impresa le azioni, lecitamente poste in essere, potessero

portare ad ingiustificate conseguenze penali.

Ciò nonostante è ulteriormente auspicabile un intervento del legislatore a proposito della

responsabilità degli organi amministrativi delle grandi imprese, a parere dello scrivente

ancora troppo penalizzati, nonostante le modifiche dell'articolo 2392 c.c. e l'adesione della

giurisprudenza di legittimità ai principi così modificati, essendo ancora aleatoria

l'individuazione di un concreto elemento psicologico (dolo eventuale) in base al quale

27

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

ritenere il concorso di un amministratore nelle condotte poste in essere da altri soggetti che

parimenti amministrano le imprese.

Da ultimo si vogliono evidenziare due pronunce giurisprudenziali che pur incidendo su

profili di carattere meramente procedurale, hanno però profondamente innovato la

dinamica difensiva nei procedimenti penali per reati fallimentari.

Trattasi in particolare di due sentenze a Sezioni Unite, Cass. Pen. 26 febbraio 2009 n. 24468:

" L'abrogazione dell'istituto dell'amministrazione controllata e la soppressione di ogni

riferimento ad esso contenuto nella legge fallimentare (articolo 147 d.lgs. n. 5 del 2006) hanno

determinato l'abolizione del reato di bancarotta societaria connessa alla suddetta procedura

concorsuale (articolo 236, comma 2, r.d. n. 267 del 1942). Conseguentemente, qualora sia

intervenuta condanna definitiva per tale reato, il giudice dell'esecuzione è tenuto a revocare la

relativa sentenza", con la quale la Corte ha definitivamente sgombrato il campo sui dubbi

interpretativi dei commentatori, a ridosso della modifica della L.F. sul punto se fosse ancora

possobile ritenere penalmente rilevanti condotte relative ad un istituto eliminato dalla

norma e sulla conseguente applicabilità dell'art. 2 del c.p.

Altra pronunica degna di nota è sicuramente Cass. Pen. 27 gennaio 2011 n. 21039, sempre

delle Sezioni Unite: " In caso di pluralità di condotte tipiche di bancarotta poste in essere

nell'ambito di uno stesso fallimento, le medesime mantengono autonomia, dando luogo a un

concorso di reati, unificati, ai soli fini sanzionatori, nel cumulo giuridico previsto dall'articolo 219, comma 2 n. 1, l. fall.; disposizione che pertanto non prevede, sotto il profilo strutturale,

una circostanza aggravante , ma detta una peculiare disciplina della continuazione

28

giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

199

derogatoria di quella ordinaria di cui all'articolo 81 c.p. ", che rappresenta un significativo mutamento di rotta in direzione del favor rei e contro un'applicazione giurisprudenziale,

ingiustificatamente afflittiva nella commisurazione della pena nel reato di bancarotta.

Avv. Fabio Freddi

Socio Amministratore "Andreano Studio Legale S.t.p."

Si ringrazia per la preziosa opera di ricerca e per la collaborazione nella stesura della

presente relazione l'avvocato Martina Coppari.

29

giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

201

C O N T E & G I A C O M I N I

A V V O C A T I

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Le principali novità del 2011 in materia di reati fiscali

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AVV. MARIO RICCOMAGNO

Dott. Filippo Marcenaro

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Abogado in Lima e Prof. Der. Civil

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Nel corso del 2011 i governi che si sono succeduti hanno

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disposto un considerevole inasprimento del sistema

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sanzionatorio previsto per i reati fiscali allo scopo di contrastare

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il fenomeno dell’evasione fiscale.

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Da un lato, la “Manovra finanziaria settembre 2011” ha esteso le

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fattispecie di reati esistenti e ridotto le possibilità di accedere ad

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istituti o iter procedimentali di favore; dall’altro, il governo

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202

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C O N T E & G I A C O M I N I

A V V O C A T I

Il riferimento normativo della presente disamina sono:

• per quanto riguarda la “Manovra finanziaria settembre 2011”: gli articoli compresi

fra il 36-vicies semel e il 36-vicies ter dell’Allegato della Legge 148/2011 che,

convertendo ed emendando il decreto-legge 13 agosto 2011 n. 138, ha modificato la

disciplina di numerosi reati tributari prima regolati, come noto, dal Decreto

legislativo n. 74 del 2000;

• per quanto riguarda invece il decreto “Salva Italia”: il comma 1 dell’articolo 11 del

Decreto legge 6 dicembre 2011 n. 201 così come modificato dalla legge di

conversione 22 dicembre 2011 n. 214.

Preliminarmente saranno esposte le principali modifiche previste dalla “Manovra

finanziaria settembre 2011” (la cui completa lettura è rinviata agli articoli sopracitati);

seguirà quindi l’analisi delle novità previste dal decreto “Salva Italia”.

“Manovra finanziaria settembre 2011” – Legge 148/2011

Abrogazione della fattispecie attenuata del reato di “dichiarazione fraudolenta mediante

uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti ”, prevista al co. 3 dell’art. 2

del D.lgs. 74/2000.

L’attuale articolo 2 punisce il contribuente che, “al fine di evadere le imposte sui redditi

o sul valore aggiunto, avvalendosi di fatture o altri documenti per operazioni

inesistenti, indica in una delle dichiarazioni annuali relative a dette imposte elementi

passivi fittizi”; ciò che costituisce una dichiarazione fraudolenta.

Si ricorda che, per dichiarazione fraudolenta s’intende sia quella dichiarazione viziata

da totale inesistenza oggettiva (operazioni mai effettuate) o soggettiva (operazioni

imputate a soggetti fittizi), sia quella che riporti operazioni sovrafatturate, ossia

indicanti corrispettivi o IVA superiori a quella reali.

La normativa in esame ha abrogato la fattispecie attenuata di cui al comma 3, che

prevedeva che, “se l’ammontare degli elementi passivi fittizi è inferiore a euro

154.937,07 (lire trecento milioni), si applica la reclusione da sei mesi a due anni”. Di

conseguenza sarà comminata la sanzione della reclusione da un anno e sei mesi a sei

anni, come disposto dal comma 1 dello stesso articolo, indipendentemente

dall’ammontare degli elementi passivi fittizi indicati.

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C O N T E & G I A C O M I N I

A V V O C A T I

Riduzione della soglia minima di punibilità per il reato di “dichiarazione fraudolenta

mediante altri artifici”, prevista dalle lett. a) e b), co. 1 dell’art. 3 del D.lgs. 74/2000.

Con riferimento al reato di “dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici”, che

punisce il soggetto che, “al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto,

sulla base di una falsa rappresentazione nelle scritture contabili obbligatorie e

avvalendosi di mezzi fraudolenti idonei ad ostacolarne l’accertamento, indica in una

delle dichiarazioni annuali relative a dette imposte elementi attivi per un ammontare

inferiore a quello effettivo od elementi passivi fittizi”; si è provveduto ad abbassare le

soglie relative all’entità dell’imposta evasa dettate dalle lettere a) e b) del co. 1 dell’art.

3, che sono state così modificate:

l’imposta evasa è superiore, con riferimento a taluna delle singole imposte, a euro 30

mila.

l ’ammontare complessivo degli elementi attivi sottratti all’imposizione, anche mediante

indicazione di elementi passivi fittizi, sia superiore al 5% dell’ammontare complessivo

degli elementi indicati in dichiarazione, o, comunque, superiore a euro un milione.

Precedentemente la soglia di cui alla lett. a) era riconosciuta in un importo pari a

77.468,53 euro, mentre quella relativa alla lett. b) ammontava a 1.549.370,70 euro.

Resta invariata la sanzione, già anteriormente prevista, della reclusione da un anno e sei

mesi a sei anni.

Riduzione delle soglie minime di punibilità per il reato di “dichiarazione infedele”

previste dalle lett. a) e b) del co. 1 dell’art. 4 del D.lgs. 74/2000.

Come noto, il reato di “dichiarazione infedele” si configura ogni qualvolta il

contribuente indica, in una delle dichiarazione annuali, elementi attivi per un

ammontare inferiore a quello effettivo od elementi passivi fittizi.

La dichiarazione infedele sarà punita qualora congiuntamente:

l’imposta evasa sia superiore, con riferimento a taluna delle singole imposte a euro 50

mila;

l’ammontare complessivo degli elementi attivi sottratti all’imposizione, anche mediante

indicazione di elementi passivi fittizi, sia superiore al 10% dell’ammontare complessivo

degli elementi attivi indicati in dichiarazione, o comunque, sia superiore a euro 2

milioni.

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C O N T E & G I A C O M I N I

A V V O C A T I

Precedentemente, detto articolo condizionava la configurabilità del reato ai casi di

evasione superiori ai 103 mila euro per taluna delle singole imposte e la somma degli

elementi attivi sottratti all’imposizione, se uguale o inferiore al 10% dell’ ammontare

complessivo, doveva essere superiore a 2 milioni e 65 mila euro.

Resta invariata la sanzione, già anteriormente prevista, della reclusione da uno a tre

anni.

Riduzione della soglia minima di punibilità per il reato di “omessa dichiarazione”

prevista al co. 1 dell’art. 5 del D.lgs. 74/2000.

Ai fini dell’integrazione del reato di cui in esame, la legge richiede che “l’imposta

evasa sia superiore, con riferimento a taluna delle singole imposte, a euro 30 mila”.

Originariamente si esigeva il superamento di 77.468,53 euro.

La nuova manovra ha così modificato al ribasso anche la soglia minima di punibilità di

questa fattispecie che punisce, con la reclusione da uno a tre anni, “chiunque non

presenta, essendovi obbligato, una delle dichiarazioni annuali relative alle imposte sui

redditi o sul valore aggiunto”.

Appare opportuno compiere una breve considerazione confrontando la norma in esame

e quella del precedente articolo 2 (“dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o

altri documenti per operazioni inesistenti ” ).

Alla luce della riforma si è venuta a delineare la seguente situazione.

Nel caso in cui un contribuente presenti una dichiarazione avvalendosi di fatture false,

rischia la reclusione non inferiore ad un anno e sei mesi; diversamente, se lo stesso

ometta del tutto di dichiarare una somma della stessa entità, purché inferiore a 30 mila

euro, non sarà sanzionato in quanto, ai sensi del nuovo art. 5 co. 1, non è configurata

alcuna responsabilità penale.

Ad ogni modo, nel caso in cui l’omissione superi i 30 mila euro, la sanzione prevista

resta notevolmente inferiore a quella dell’articolo 2: dai sei mesi ai due anni di

reclusione contro quella che va da l’anno e sei mesi ai sei anni per la violazione

dell’articolo 2.

In breve, l’evasore totale che manchi di indicare un importo viene punito meno

severamente del contribuente che, invece, presenti una dichiarazione fraudolenta ex art.

2, anche se per somme irrisorie.

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C O N T E & G I A C O M I N I

A V V O C A T I

Riduzione dell’applicabilità dell’istituto della sospensione condizionale della pena (co.

2 bis art. 12 del D.lgs 74/2000):

All’articolo 12 è stato aggiunto il co. 2 bis il quale prevede che “per i delitti previsti

dagli articoli da 2 a 10 del presente decreto l’istituto della sospensione condizionale

della pena di cui all’articolo 163 del codice penale non trova applicazione nei casi in

cui ricorrano congiuntamente le seguenti due condizioni:

l’ammontare dell’imposta evasa sia superiore al 30% del volume d’affari;

l’ammontare dell’imposta evasa sia superiore a tre milioni di euro.

Appare chiara la decisione del legislatore di ridurre le possibilità di accedere a detto

istituto.

Minor riduzione della pena nei casi in cui è concedibile la circostanza attenuante del

“pagamento del debito tributario” disciplinata al co. 1 dell’art. 13 del D.lgs 74/2000.

La riforma prevede la diminuzione della sanzione penale fino ad un terzo a patto che,

prima dell’apertura del dibattimento di primo grado, tutti i debiti tributari derivanti dalla

violazione in oggetto siano stati pagati.

Si ricorda che, ai sensi dell’articolo 13 comma 2, “il pagamento deve riguardare anche

le sanzioni amministrative previste per la violazione delle norme tributarie”.

Precedentemente la riduzione della sanzione era possibile sino alla metà.

Riduzione dei casi in cui è ammessa l’applicazione della pena ai sensi dell’art. 444

c.p.p. (patteggiamento).

La normativa dell’art. 13 co. 2 bis prevede che “per i delitti di cui al presente decreto

l’applicazione della pena ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale può

essere chiesta dalle parti solo qualora ricorra la circostanza attenuante di cui ai commi

1 e 2”.

Si tratta della circostanza appena vista del “pagamento del debito tributario”, che

diventa condicio sine qua non ai fini dell’accesso all’istituto del patteggiamento.

Si ribadisce che, l’accesso al patteggiamento viene vincolato al preventivo pagamento di

tutti i debiti tributari relativi ai fatti costitutivi dei delitti medesimi, anche a seguito delle

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206

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A V V O C A T I

speciali procedure conciliative o di adesione all’accertamento, nonché al pagamento

delle sanzioni amministrative previste per la violazione delle norme tributarie.

Aumento del termine di prescrizione previsto al co. 1 bis all’art. 17 del D.lgs 74/2000,

come segue: “i termini di prescrizione per i delitti previsti da 2 a 10 del presente

decreto sono elevati di un terzo”.

In concreto, ciò comporta che: in luogo degli attuali sei anni si è passati ad otto e, in

caso di interruzione, il termine di prescrizione giunge a toccare i dieci anni.

Per il principio della irretroattività della legge penale sancito dall’articolo 2 comma 2

c.p. (che, come più volte ribadito dalla Corte Costituzionale – da ultimo si veda: Corte

Costituzionale 393/2006 – si applica anche alle norme che incidono sulla prescrizione)

detta norma sarà vigente per i soli reati che si siano consumati successivamente

all’entrata in vigore della presente legge, ovverossia dal 17 settembre 2011 (giorno

successivo alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale).

Decreto “Salva Italia” – Decreto legge 201/2011

All’articolo 11, comma 1, del Decreto Legge 201/2011 (cd. Decreto “Salva Italia”), il

nuovo governo ha predisposto l’introduzione di due nuove fattispecie criminali.

Detta norma sanziona infatti chiunque, a seguito di richiesta inoltrata da uno degli

organi accertatori (agenzia o guardia di Finanza) nell’esercizio dei poteri di verifica ai

sensi degli articoli 32 e 33 del D.P.R. 600/1973, nonché degli articoli 51 e 52 del D.P.R.

633/1972:

esibisca o trasmetta atti o documenti falsi in tutto o in parte;

ovvero fornisca dati o notizie non rispondenti al vero.

Un siffatto comportamento comporta l’applicazione delle sanzioni previste dal codice

penale per i reati di falso, in particolare i reati di “falsità materiale commessa dal

privato” ex art. 482 c.p. e/o di “falsità ideologica commessa dal privato in atto

pubblico” ex art. 483 c.p..

Precedentemente, dette condotte risultavano punite con la sola sanzione amministrativa

pari a euro da 206 a 1.032 (art. 11 comma 1 D.lgs. 471/1997).

In sede di conversione del decreto, avvenuta con la legge n. 214/2011, è stato inserito

un filtro alla rilevanza penale delle condotte di comunicazione di dati e notizie non

rispondenti al vero. Dette condotte costituiranno reato “solo se a seguito delle richieste

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A V V O C A T I

di cui al medesimo periodo si configurano le fattispecie di cui al decreto legislativo 10

marzo 2000, n. 74” .

***

Alla luce delle considerazione sopraesposte, la nuova disciplina vuole senza dubbio

essere più restrittiva nei confronti dei trasgressori della normativa penal-tributaria.

L’Ufficio massimario della Cassazione1 ha però già manifestato perplessità circa la

legittimità costituzionale di talune disposizioni della Manovra Finanziaria del settembre

2011. Pertanto, non sono da escludersi nuovi interventi in materia.

1RELAZIONE N. III/13/2011 DEL 20 SETTEMBRE 2011: Novità legislative – l. 14 settembre 2011,

n. 148, di conversione, con modificazioni, del d. l. 13 agosto 2011, n. 138, recante “Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione e lo sviluppo - Disposizioni rilevanti per il settore penale”.

È possibile scaricare in formato pdf detta relazione tramite il link di seguito riportato

http://www.cortedicassazione.it/Notizie/SchedaNewsRelazLeg.asp?ID=47

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A V V O C A T I

GIUSEPPE CONTE

GIUSEPPE M. GIACOMINI

ATTILIO M. COSTABEL*

STEFANO CAVANNA

SERGIO MARADEI

GIORGIA SCURAS

FRANCESCO MASSA

ARMANDO F. GIBILARO

LORENZO RAVENNA

LAURA CASTAGNOLA

LUCA ROBUSTELLI

TOMASO ROMANENGO

Alcune riflessioni sui criteri di imputazione della

GRETA DEMARTINI

JARY FELICE

CARLA DELLACASA

responsabilità penale in materia di sicurezza sul lavoro

LARA RIOS DUARTE

FILIPPO MARCENARO

all’interno dell’organizzazione aziendale.

IN YOUNG SHIN

* Admitted in Florida

Relatore: Avv. Luca Robustelli

*************************************

OF COUNSEL

AVV. MARIO RICCOMAGNO

I. Premessa.

PROF. AVV. JUAN ESPINOZA

ESPINOZA

Abogado in Lima e Prof. Der. Civil

La normativa sulla sicurezza del lavoro espressa dal D.Lgs. n.

Universidad Nacional Mayor de

San Marcos e Pontificia Universidad

Católica del Perù

81/2008 risulta essere empiricamente ispirata al principio

AVV. NICOLO’ RAGGI

secondo cui i soggetti chiamati ad adempiere all’obbligazione

GENOVA

prevenzionistica degli infortuni sul lavoro debbano essere dotati,

V.le Padre Santo 5/11B

16122 – Genova

a tal fine, delle competenze tecniche e specifiche necessarie,

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nonché di poteri effettivi, all’interno dell’organizzazione

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aziendale in senso lato (si pensi alla P.A. o a studi legali

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20121 Milano

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associati), tali da consentire il ragionevole controllo del rischio

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connesso all’esercizio di ogni attività lavorativa.

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600 Brickell Avenue

Suite 1750

Miami FL 33131

1.2.La normativa fondamentale in materia di effettività della

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miami@contegiacomini.net

posizione di garanzia antinfortunistica.

altri uffici in

BRUXELLES – ROMA - BEIJING

Non è un caso, infatti, che l’art. 2 lett. b) del D.Lgs. n. 81/2008

MEMBRO DI

fornisca una definizione di datore di lavoro sia formale che

sostanziale: “il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il

lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e

l’assetto dell’organizzazione nei cui ambito il lavoratore presta

la propria attività, ha la responsabilità dell’organizzazione

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tav. rot. robustelli.doc

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stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa” (enfasi

dello scrivente) .

La norma in esame chiarisce che è datore di lavoro non solo il soggetto che intrattiene

formalmente il rapporto contrattuale di prestazione d’opera con il lavoratore, ma anche

chi, di fatto ed effettivamente, esercita la funzione di datore di lavoro.

Il principio di effettività delle funzioni nel settore della sicurezza sul lavoro è

ulteriormente confermato ed esteso (a figure diverse dal datore di lavoro, quale il

dirigente ed il preposto) dall’art. 299 del D.Lgs. n. 81/2008, a mente del quale: “Le

posizioni di garanzia relative ai soggetti di cui all’articolo 2…gravano altresì su colui

il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti i poteri giuridici riferiti a

ciascuno dei soggetti ivi definiti”.

Nell’ambito di questa complessiva impostazione che punta alla effettività delle funzioni

esercitate nell’ambito dell’impresa (o di altre organizzazioni), è importante rimarcare

che la definizione di datore di lavoro resa dall’art. 2 del decreto si incentra sull’esercizio

di poteri decisionali e di spesa.

E’, pertanto, datore di lavoro e, quindi, soggetto rientrante nella relativa posizione di

garanzia prevista dalla legge, colui il quale risulti essere, nell’ambito

dell’organizzazione lavorativa considerata, dotato di reali ed effettivi poteri decisionali

e di spesa.

Altre norme del decreto che confermano tale impostazione di politica legislativa sono

espresse dagli artt. 28 e 30.

L’art. 28 tratta dell’adempimento più importante che ricade sul datore di lavoro, ossia,

l’elaborazione del Documento di Valutazione dei Rischi (DVR).

Ebbene, l’art. 28 comma 2 lett. d) richiede che tale documento debba contenere:

“l’individuazione delle procedure per l’attuazione delle misure da realizzare, nonché

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dei ruoli dell’organizzazione aziendale che vi debbano provvedere, a cui devono essere

assegnati unicamente soggetti in possesso di adeguate competenze e poteri” (enfasi

dello scrivente).

Tale norma, stante la natura più direttamente organizzativa, richiede che i soggetti

incaricati di attuare le prescrizioni del DVR all’interno dell’organizzazione considerata

debbano avere non solo i poteri che consentano di intervenire concretamente ed

efficacemente in tal senso, ma anche le relative competenze tecniche. Ne consegue una

responsabilità per “culpa in eligendo” nel caso in cui il datore scelga nell’ambito del suo

organigramma soggetti non sufficientemente preparati e/o adeguati ad attuare quanto

previsto nel DVR.

Sempre in un’ottica eminentemente organizzativa, il successivo art. 30 del decreto, in

materia di modelli di organizzazione e gestione di cui al D.Lgs. n. 231/01, prevede al

comma 3 che: “Il modello organizzativo deve in ogni caso prevedere, per quanto

richiesto dalla natura e dimensioni dell’organizzazione e dal tipo di attività svolta,

un’articolazione di funzioni che assicuri le competenze tecniche e i poteri necessari per

la verifica, valutazione gestione e controllo del rischio…” (enfasi dello scrivente),

confermando ulteriormente che la politica legislativa in materia di antinfortunistica sul

lavoro, nell’ambito del più ampio principio della effettività delle funzioni esercitate

nell’organizzazione, fonda il meccanismo di attribuzione/imputazione della

responsabilità per i sinistri sul lavoro sul fondamentale binomio

COMPETENZA/POTERI.

II.La necessità di una verifica all’interno dell’organizzazione aziendale (e non) alla

luce dei principi di effettività dell’esercizio delle funzioni e del binomio

Competenza/Poteri.

Alla luce di quanto sopra, risulta evidente come tutte le imprese (e le altre

organizzazioni) debbano, parafrasando Freud, procedere alla necessaria autoanalisi

finalizzata a verificare, nel profondo delle proprie procedure, come realmente e

concretamente opera e si struttura la loro organizzazione. Si può dire che, senza farsi

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influenzare da prassi formalistiche ancora seguite dagli Ispettori del Lavoro (alla luce

della precedente normativa espressa dall’abrogato D.Lgs. n. 626/94), ogni impresa

dovrà chiedersi chi realmente, all’interno del proprio organigramma, può e potrà essere

considerato datore di lavoro sulla base dei criteri sostanziali indicati dall’art. 2 lett. b)

del D.Lgs. n. 81/2008.

III.L’individuazione del datore di lavoro nelle società di capitali.

La giurisprudenza di legittimità più recente, valorizzando il principio della effettiva

sussistenza di reali poteri decisionali e di spesa in capo al datore di lavoro, ha negli

ultimi anni chiarito che la posizione di garanzia del datore, in relazione alla

obbligazione antinfortunistica, ricade indifferentemente su tutti i componenti del

Consiglio di Amministrazione.

Sul punto vedi Cass. Sez. IV, n. 43786 del 13/12/2010 (ud. 17/9/2010), secondo cui: “I

componenti del consiglio di amministrazione nelle società di capitali hanno la gestione

e l’organizzazione dell’attività d’impresa e rivestono quindi la qualifica di datori di

lavoro. Essi assumono, quindi, la connessa posizione di garanzia”.

E ancora, Cass. Sez. IV, n. 38991 del 4/11/2010 (ud. 10/6/2010), secondo cui: “Nelle

imprese gestite da società di capitali, gli obblighi inerenti alla prevenzione degli

infortuni ed igiene sul lavoro, posti a carico del datore di lavoro, gravano

indistintamente su tutti i componenti del consiglio di amministrazione” (N.B. si tratta di

sentenze citate ne “Il T.U. Sicurezza sul Lavoro commentato con la giurisprudenza” di

Raffaele Guariniello, IPSOA, Terza Edizione).

3.2.La delega delle funzioni antinfortunistiche da parte del datore di lavoro.

Le dimensioni delle aziende gestite dalle società di capitali ed il sopra ricordato

l’orientamento giurisprudenziale, che estende a tutti i componenti del C.d.A. la

posizione di garanzia del datore di lavoro, rendono di fatto imprescindibile la delega, da

parte del datore di lavoro, delle proprie funzioni antinfortunistiche.

Sul punto, è bene chiarire che tale delega di funzioni/poteri, oltre a richiedere specifici

requisiti di forma (deve essere espressa e resa per iscritto) e di contenuto (deve

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costituire in capo al delegato poteri organizzativi/gestionali e di spesa effettivi) ai sensi

dell’art. 16 comma 1 del decreto, subisce precisi limiti che impediscono un

trasferimento totale della posizione di garanzia dal datore di lavoro al suo delegato.

Infatti, l’art. 17 del decreto prevede che il datore non possa delegare né la valutazione

dei rischi e la conseguente elaborazione del Documento di Valutazione dei Rischi

(DVR) di cui all’art. 28, né la designazione del Responsabile del Servizio di

Prevenzione e Protezione (RSPP).

Inoltre, l’art. 16 comma 3 primo del decreto prevede che: “La delega di funzioni non

esclude l’obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto

espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite”.

Questa fondamentale norma chiarisce che per l’Ordinamento il datore dovrà sempre

verificare se il delegato opera secondo il mandato ricevuto (si pensi all’ipotesi in cui il

delegato tolleri il mancato utilizzo da parte dei dipendenti delle Dotazioni di Protezione

Individuali - DPI) e, soprattutto, in caso di infortunio, dovrà poter dimostrare di avere

scelto un soggetto dal profilo tecnico e professionale idoneo a bene adempiere

all’obbligo prevenzionale in sua vece e, pertanto, di non essere incorso in una “culpa in

eligendo”.

Naturalmente, tale principio va calato nell’ordinamento penale, che come noto è

refrattario ad ogni ipotesi di responsabilità oggettiva, con la conseguenza che, con

riferimento al sinistro occorso in un ambiente di lavoro, bisognerà sempre verificare se

il datore di lavoro abbia concretamente esercitato il suo ruolo di verifica dell’operato del

delegato e se, a fronte di tale attività, possa essere scusabile o meno la mancata

individuazione di condotte non coerenti con l’incarico ricevuto da parte di quest’ultimo.

Infine, è importante rilevare come sempre l’art. 16 comma 3 del decreto preveda che il

sinergico inserimento della delega delle funzioni nell’ambito della elaborazione ed

implementazione del modello di organizzazione e controllo di cui al D.Lgs. n. 231/01,

consenta al datore di lavoro di avvalersi di una presunzione a suo favore circa

l’adempimento di tale obbligo di vigilanza avente ad oggetto l’opera del delegato.

Ed, infatti, la norma prevede che: “L’obbligo…si intende assolto in caso di adozione ed

efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all’articolo 30, comma 4”.

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Risulta, poi, evidente che la responsabilità del datore di lavoro non può essere esclusa,

nel caso in cui il datore di lavoro inteso come l’insieme dei soggetti dotati dei maggiori

poteri decisionali e di spesa nell’ambito dell’azienda, ossia i Consiglieri di

Amministrazione, abbia operato scelte di impresa finalizzate a porre in essere indebiti

risparmi sulle politiche di sicurezza dell’azienda e sulla

acquisizione/manutenzione/implementazione delle dotazioni prevenzionali di detta

organizzazione.

IV.Il Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione.

L’art. 29 comma 1 del decreto prevede che: “Il datore di lavoro effettua la valutazione

ed elabora il documento di cui all’art. 17, comma 1, lettera a) (il DVR, n.d.r.) , in

collaborazione con il responsabile del servizio di prevenzione e protezione…”.

Con riferimento a quest’ultima figura, si deve segnalare che se, come noto, il datore di

lavoro (che non abbia delegato le proprie funzioni in materia di sicurezza dei lavoratori)

è titolare di una posizione di garanzia in base alla quale è chiamato a rispondere di tutti i

reati in materia di sicurezza dei lavoratori (previsti dal D.Lgs. n. 81/2008) e delle

connesse e conseguenti fattispecie di lesioni ed omicidio colposi (artt. 590 e 589 c.p.), al

contrario, il Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione (RSPP) è un

consulente esterno dell’azienda, privo di poteri gestionali, trattandosi del soggetto che è

chiamato istituzionalmente ad assistere e consigliare il datore di lavoro circa le misure

da adottare per prevenire i rischi per la sicurezza ed incolumità dei lavoratori.

In queste premesse, il D.Lgs. n. 81/2008 non prevede obblighi e sanzioni per il RSPP.

Resta inteso, peraltro, che per la giurisprudenza di legittimità il RSPP, nelle ipotesi in

cui quest’ultimo abbia dato un consiglio sbagliato al datore di lavoro, ovvero, abbia

omesso di dare un consiglio utile ed in tal modo abbia concorso a creare le circostanze

che hanno portato all’infortunio, deve essere ritenuto responsabile per le lesioni o per

l’omicidio colposi derivanti dalla violazione della normativa antinfortunistica (v. Cass.,

Sez. IV, ud. 21/12/2010, 27/1/2011, n. 2814).

Con riferimento, poi, alla ripartizione della responsabilità tra il datore di lavoro ed il

RSPP è, innanzitutto, necessario rilevare come, per giurisprudenza costante, il datore di

lavoro non possa esimersi da responsabilità per il solo fatto di avere nominato un RSPP

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A V V O C A T I

(trattasi, peraltro, di un suo dovere), in quanto in alcun modo la nomina del RSPP è

equiparabile ad una attribuzione di delega (che, come ricordato, deve possedere i

requisiti di cui all’art. 16 del D.Lgs. N. 81/2008).

Di regola, peraltro, nel caso di sinistri sul lavoro determinati anche dalla insufficienza

e/o erroneità della consulenza fornita al datore di lavoro dal RSPP, entrambi questi

soggetti dovrebbero essere chiamati a rispondere della relativa responsabilità penale.

In ogni caso, al fine di evitare ogni pericolo di responsabilità oggettiva, si deve

ipotizzare una responsabilità esclusiva del RSPP, quando il datore risulti oggettivamente

impossibilitato (per formazione per esempio) a conoscere le “best technologies” o

comunque questioni altamente specialistiche proprie degli addetti ai lavori.

In tal caso, si può ritenere che sussista una responsabilità esclusiva del RSPP e non

anche del datore. Naturalmente, in questi casi non si dovrà in alcun modo evidenziare

una incapacità del RSPP perché, in tal caso, la responsabilità penale colposa potrà di

nuovo essere imputata al datore per aver scelto male un proprio consulente così

importante per la gestione dell’impresa (“culpa in eligendo”).

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A V V O C A T I

GIUSEPPE CONTE

GIUSEPPE M. GIACOMINI

ATTI

LIO M. COSTABEL*

STEFANO CAVANNA

SERGIO MARADEI

GIORGIA SCURAS

FRANCESCO MASSA

ARMANDO F. GIBILARO

LORENZO RAVENNA

LAURA CASTAGNOLA

LUCA ROBUSTELLI

TOMASO ROMANENGO

Alcuni aspetti procedurali del D.Lgs. 8/6/2001 n. 231

GRETA DEMARTINI

JARY FELICE

CARLA DELLACASA

Avv. Luca Robustelli

LARA RIOS DUARTE

FILIPPO MARCENARO

IN YOUNG SHIN

* Admitted in Florida

I.La delega legislativa alla base della normativa procedurale

*************************************

prevista dal D.Lgs. n. 231/2001.

OF COUNSEL

La legge 29/9/2000 n. 300, con cui il Parlamento ha delegato al

AVV. MARIO RICCOMAGNO

Governo la predisposizione della disciplina della responsabilità

PROF. AVV. JUAN ESPINOZA

ESPINOZA

Abogado in Lima e Prof. Der. Civil

amministrativa degli enti, ha sancito, con riferimento alla

Universidad Nacional Mayor de

San Marcos e Pontificia Universidad

Católica del Perù

predisposizione di una normativa processuale idonea

AVV. NICOLO’ RAGGI

all’accertamento di tale responsabilità, che il Legislatore

GENOVA

Delegato dovesse prevedere: a) l’applicazione delle sanzioni

V.le Padre Santo 5/11B

16122 – Genova

interdittive anche in sede cautelare; b) la competenza unitaria

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del Giudice della cognizione a conoscere sia del reato

MILANO

presupposto della persona fisica che della conseguente

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20121 Milano

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responsabilità amministrativa dell’ente; c) l’applicazione, al

milano@contegiacomini.net

procedimento di accertamento della responsabilità

MIAMI

Brickell World Plaza

amministrava, delle disposizioni del codice di procedura penale,

600 Brickell Avenue

Suite 1750

Miami FL 33131

in quanto compatibili; d) l’effettiva partecipazione e difesa degli

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Fax +13056673215

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enti nelle diverse fasi del procedimento penale.

altri uffici in

BRUXELLES – ROMA - BEIJING

1.2. L’applicazione delle sanzioni interdittive in sede

MEMBRO DI

cautelare.

Com’è noto, le sanzioni interdittive, previste dal D.Lgs. n.

231/2001, all’art. 9 comma 2, sono:

1) l’interdizione dall’esercizio dell’attività; 2) la sospensione o

la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali

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scheda robustelli aspetti proc. dlgs 8-6-01 231.doc

218

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C O N T E & G I A C O M I N I

A V V O C A T I

alla commissione dell’illecito; 3) il divieto di contrattare con la Pubblica

Amministrazione; 4) l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e

l’eventuale revoca di quelli già concessi; 5) il divieto di pubblicizzare beni o servizi.

La normativa sul procedimento cautelare è espressa dagli articoli 45-54 del D.Lgs. n.

231/2001. L’art. 45 prevede che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza a carico

di un ente in relazione alla commissione di un illecito amministrativo dipendente da

reato e vi sono fondati e specifici elementi per ritenere sussistente il pericolo di

reiterazione, da parte dell’ente medesimo, di ulteriori illeciti della stessa indole, il

Pubblico Ministero possa richiedere al Giudice l’applicazione in via cautelare di una

delle misure interdittive di cui all’art. 9 comma 2 del D.Lgs. n. 231/2001. E’ il caso di

segnalare che le misure cautelari non possono essere applicate congiuntamente (v. art.

46 quarto comma del D.Lgs. n. 231/2001).

Sempre l’art. 45 del D.Lgs. n. 231/2001 prevede che, in luogo dell’applicazione della

misura cautelare interdittiva, il Giudice, a norma dell’art. 15, può nominare un

commissario giudiziale per un periodo pari alla durata della misura che avrebbe

potuto/dovuto essere applicata. Detta sostituzione è praticabile qualora la misura in

questione sia tra quelle che determinano l’interruzione dell’attività dell’ente e ricorra

almeno una delle seguenti condizioni: che l’ente svolga un servizio pubblico o un

servizio di pubblica necessità la cui interruzione possa provocare un grave pregiudizio

alla collettività; che l’interruzione dell’attività dell’ente possa provocare, alla luce dei

fattori contingenti, rilevanti ripercussioni sull’occupazione.

Interessante notare come il Legislatore Delegato si sia discostato dall’art. 274 c.p.p. che,

per l’applicazione delle misure cautelari alle persone fisiche, prevede, oltre alla sopra

ricordata esigenza consistente nel pericolo di recidiva del soggetto, anche le esigenze

consistenti, rispettivamente, nel pericolo di inquinamento probatorio e nel pericolo di

fuga.

Pertanto, il sistema cautelare delineato dal D.Lgs. n. 231/2001 non contempla altra

esigenza che quella di contenere una possibile condotta recidivante dell’ente ed esclude

le esigenze del pericolo di inquinamento probatorio e del pericolo di fuga, che ben

potrebbero ascriversi alla possibile condotta di un ente che commette illeciti

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A V V O C A T I

amministrativi dipendenti da reato (si pensi, in generale, ai maggiori mezzi

organizzativi con cui l’ente potrebbe inquinare le prove a suo carico o, a condotte

fraudolente volte alla cessazione formale dell’ente ed alla sua ricostituzione in altra

compagine societaria e sotto altra ragione sociale, magari in un ordinamento giuridico

straniero; condotte astrattamente equiparabili alla fuga del soggetto).

L’art. 47 del D.Lgs. n. 231/2001 prevede che l’applicazione/revoca/modifica delle

misure cautelari venga disposta dal Giudice che procede. La norma richiama l’art. 91

disp.att.c.p.p., a mente del quale, nel corso degli atti preliminari al dibattimento, le

misure cautelari sono disposte dal giudice del dibattimento (Tribunale in composizione

Monocratica o Collegiale; Corte di Assise; Corte di Appello; Corte di Assise di

Appello). Durante le indagini preliminari, invece, provvede il Giudice per le Indagini

Preliminari.

Contrariamente a quanto previsto dagli artt. 291 e 292 c.p.p., che non prevedono la

partecipazione dell’indagato/imputato nel procedimento cautelare nel quale il Pubblico

Ministero richiede al Giudice per le Indagini Preliminari l’applicazione nei confronti del

primo della misura cautelare (nell’ovvio intento di non vanificare l’efficacia delle

misure cautelari stesse), l’art. 47 del D.Lgs. n. 231/2001 istituisce un procedimento

cautelare aperto al contraddittorio tra il Pubblico Ministero e l’ente indagato/imputato di

un illecito amministrativo dipendente da reato. Infatti, il Pubblico Ministero può

presentare la richiesta di applicazione in udienza, di fronte al Giudice che procede,

ovvero, fuori udienza. In tale ultima evenienza, il Giudice fissa un’udienza camerale

nelle forme di cui all’art. 127 c.p.p., con la conseguenza, che il Pubblico Ministero deve

depositare gli atti su cui si basa la richiesta di applicazione della misura presso la

cancelleria del Giudice, dove detta documentazione potrà essere visionata ed estratta in

copia dall’ente.

A tal proposito, è stato notato dalla Dottrina (Angelo Giarda, in “Compendio di

Procedura Penale” di Giovanni Conso e Vittorio Grevi, V Ed., CEDAM, pag. 1234) che

una tale discovery sull’intento di richiedere l’applicazione delle misura cautelare

(anticipata rispetto alla applicazione della stessa ed alle eventuali impugnative della

ordinanza che la dispone) sia giustificata dal fatto che, essendo prevista per gli enti la

sola esigenza cautelare della possibile reiterazione dell’illecito amministrativo, tale

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A V V O C A T I

condotta recidivante da parte dell’ente possa essere contrastata per il solo fatto che

quest’ultimo venga notiziato della formale richiesta da parte della Procura procedente di

richiedere nei suoi confronti l’applicazione in via cautelare di una sanzione interdittiva.

Di particolare interesse è la previsione della possibilità di sospendere le misure

cautelari.

L’art. 49 del D.Lgs. n. 231/2001 prevede che le misure cautelari possano essere sospese

qualora l’ente richieda di porre in essere gli adempimenti cui la legge condiziona

l’esclusione delle sanzioni interdittive (v. art. 17 del decreto, che sancisce le tre seguenti

condizioni: 1) aver risarcito integralmente il danno ed eliminato le conseguenze dannose

o pericolose del reato; 2) aver eliminato le carenze organizzative che hanno determinato

il reato mediante l’adozione e l’attuazione di modelli organizzativi idonei; 3) aver

messo a disposizione il profitto conseguito ai fini della confisca).

Il Giudice, sentito il Pubblico Ministero, se ritiene di accogliere la richiesta dell’ente,

determina l’importo della somma che l’ente, a titolo di cauzione, dovrà depositare

presso la Cassa delle ammende. In alternativa al deposito di tale importo, che non può

essere inferiore alla metà della sanzione pecuniaria minima prevista per l’illecito, è

possibile prestare garanzia mediante ipoteca o fideiussione solidale.

In queste premesse, il Giudice dispone la sospensione della misura ed indica il termine

per la realizzazione delle condotte previste dall’art. 17 del decreto.

Due sono i possibili esiti della procedura di sospensione della misura cautelare: se l’ente

da esecuzione alle condotte riparatorie/riorganizzative previste dall’art. 17 nel termine

indicato dal Giudice, la misura cautelare è revocata e la somma depositata viene

restituita. Se invece l’ente non pone in essere la condotta a cui è tenuto o lo fa in modo

incompleto o inefficace, viene ripristinata la misura precedentemente adottata e la

somma depositata è devoluta alla Cassa delle ammende.

1.3.Il principio del “simultaneus processus” nei rapporti tra accertamento del

reato della persona fisica e dell’illecito amministrativo dell’ente dipendente da

detto reato.

Come sopra ricordato, la Legge Delega ha imposto al Legislatore Delegato di prevedere

la competenza unitaria del Giudice a conoscere sia del reato presupposto della persona

fisica che della conseguente responsabilità amministrativa dell’ente.

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A V V O C A T I

Tale direttiva è stata accolta nel testo del decreto all’art. 38, a mente del quale: “Il

procedimento per l’illecito amministrativo dell’ente è riunito al procedimento penale

instaurato nei confronti dell’autore del reato da cui l’illecito dipende”.

Di regola, quindi, è prevista la riunione tra il procedimento di accertamento del reato

commesso dalla persona fisica ed il procedimento di accertamento della conseguente

responsabilità amministrativa dell’ente.

Si tratta, evidentemente, di una scelta finalizzata a far sì che il Giudice possa guardare ai

fatti, che hanno condotto al reato commesso dalla persona fisica ed alla responsabilità

da organizzazione dell’ente, in un’ottica di insieme che, consenta al Giudicante, pur

nella differenza di presupposti e requisiti di sussistenza delle due tipologie di

responsabilità, di poter decidere sulla sussistenza delle stesse (o di una sola di esse) con

un approccio conoscitivo idoneo, che deve necessariamente configurarsi come integrato.

Come ogni regola, anche quella della riunione tra i due procedimenti, relativi alla

posizione dell’indagato/imputato persona fisica e dell’ente, trova le sue eccezioni nei

casi in cui: a) il procedimento a carico della persona fisica debba essere sospeso per

incapacità di quest’ultima ai sensi dell’art. 71 c.p.p.; b) quando la persona fisica o l’ente

abbiamo fatto ricorso ai riti alternativi del giudizio abbreviato (disciplinato per gli enti

dall’art. 62 del decreto) o del patteggiamento (disciplinato per gli enti dall’art. 63 del

decreto), ovvero, nei confronti della persona fisica o dell’ente si sia proceduto mediante

emissione di decreto penale (procedura disciplinata per gli enti all’art. 64 del D.Lgs. n.

231/2001).

In tali evenienze processuali, si procederà separatamente nei confronti della persona

fisica o dell’ente.

1.4.Gerarchia delle fonti tra norme procedurali previste dal D.Lgs. n. 231/2001 ed

il Codice di Procedura Penale.

Come sopra ricordato, la Legge Delega ha imposto al Legislatore Delegato di prevedere

l’applicazione, nel procedimento di accertamento della responsabilità amministrativa,

delle disposizioni del codice di procedura penale, in quanto compatibili.

Tale direttiva è stata accolta nel testo del decreto all’art. 34, a mente del quale: “per il

procedimento relativo agli illeciti amministrativi dipendenti da reato si osservano le

norme di questo capo (N.d.R.: è il Capo III° del decreto) nonché, in quanto compatibili,

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A V V O C A T I

le disposizioni del codice di procedura penale e del decreto legislativo 28 luglio 1989,

n. 271”.

Pertanto, in ossequio alla direttiva posta dalla Legge Delega, è stato previsto un sistema

procedurale che, pur essendo molto essenziale, si basa su di un corpus normativo,

costituito da regole proprie, che si differenzia dalla normativa espressa dal codice di

procedura penale e dalle sue norme di attuazione e coordinamento.

Si tratta, pertanto, di norme che si pongono in rapporto di specialità rispetto a quelle

espresse dal codice di procedura penale, prevalendo su queste ultime.

Naturalmente, la assoluta essenzialità e lacunosità della normativa procedurale prevista

dal D.Lgs. n. 231/2001 e, quindi, la conseguente natura “embrionale” di tale sistema

processuale necessitano, in via sussidiaria e residuale, il richiamo e l’applicazione della

normativa sancita dal codice di procedura penale, in quanto compatibile con la

normativa espressa dal decreto sulla responsabilità amministrativa degli enti.

Sul punto, è evidente che il rapporto di specialità intercorrente tra la normativa espressa

dal D.Lgs. n. 231/2001 e quella espressa dal codice di procedura, da un lato, e la

residuale applicabilità di quest’ultima normativa se compatibile con il decreto sulla

responsabilità amministrativa degli enti, dall’altro, hanno comportato l’insorgere di

complesse questioni interpretative circa l’applicabilità o meno al procedimento di

accertamento degli illeciti dipendenti da reato di istituti processuali contemplati dal

codice di procedura penale, ma non previsti dal D.Lgs. n. 231/2001.

Caso emblematico è l’esercizio dell’azione civile nel processo penale, nei confronti

dell’imputato persona fisica, ad opera della persona offesa mediante la costituzione di

parte civile di cui agli artt. 74 e ss. c.p.p.

Nel D.Lgs. n. 231/2001 non vi è norma alcuna che preveda o rimandi anche

indirettamente alla possibilità per la persona offesa dall’illecito amministrativo

dipendente da reato di costituirsi nel procedimento nei confronti dell’ente responsabile

di tale violazione.

Nel corso dei primi dieci anni di applicazione del D.Lgs. n. 231/2001, la giurisprudenza

di merito si è divisa tra pronunce che ritenevano inammissibile la costituzione di parte

civile nei confronti dell’ente in relazione all’illecito amministrativo, invocando la

specialità della normativa processuale espressa da tale decreto, ed altre pronunce che

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A V V O C A T I

ammettevano la costituzione di parte civile, applicando in via sussidiaria la normativa

espressa dal codice di procedura penale (v. in Dottrina Carlo Federico Grosso, “Sulla

costituzione di parte civile nei confronti degli enti collettivi chiamati a rispondere ai

sensi del d.lgs. 231 del 2001 davanti al giudice penale” , in RIDPP, 2004, 1335).

A tal proposito, si rileva come il primo arresto giurisprudenziale di legittimità abbia per

adesso confermato la prima impostazione, ossia quella che esclude la costituzione di

parte civile contro l’ente in relazione all’illecito amministrativo commesso, avendo

infatti la Corte di Cassazione sottolineato come la mancata disciplina dell’istituto

nell’ambito del D.Lgs. n. 231 del 2001 non costituisca una lacuna, bensì la conseguenza

di una consapevole e legittima scelta operata dal Legislatore, in ragione del fatto che la

persona giuridica è chiamata e rispondere non del reato, bensì di un autonomo illecito

inidoneo a fondare una altrettanto autonoma pretesa risarcitoria (Cass., Sez. VI,

5/10/2010-22/1/2011, n. 2251).

1.5.La posizione dell’ente nel procedimento di accertamento della responsabilità

amministrativa dipendente da reato.

Come sopra ricordato, la Legge Delega ha imposto al Legislatore Delegato di prevedere

l’effettiva partecipazione e difesa degli enti nelle diverse fasi del procedimento penale.

Tale direttiva è stata accolta nel testo del decreto all’art. 35, a mente del quale: ”all’ente

si applicano le disposizioni processuali relative all’imputato, in quanto compatibili”.

Ne consegue che, ai sensi dell’art. 60 c.p.p., l’ente acquisisce la qualità di imputato

quando il Pubblico Ministero esercita nei suoi confronti l’azione penale.

Inoltre, anche per l’ente vale l’estensione dei diritti e garanzie, sanciti per l’imputato

persona fisica, anche alla persona sottoposta alle indagini, ai sensi dell’art. 61 c.p.p.

Il Legislatore Delegato ha, pertanto, inteso dare esecuzione alla direttiva impartitagli

dalla Legge Delega applicando all’ente, sottoposto al procedimento di accertamento

della sua responsabilità amministrativa dipendente da reato, le garanzie difensive

proprie della persona fisica indagata/imputata.

Solo per fare alcuni esempi: l’ente potrà nominare due difensori ai sensi dell’art. 96

c.p.p., potrà avvalersi di indagini difensive ai sensi degli artt. 391 “bis” e ss. c.p.p., avrà

diritto ad un processo equo secondo quanto previsto dall’art. 111 comma 3 della

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A V V O C A T I

Costituzione, secondo cui: “Nel processo penale, la legge assicura che la

persona (fisica o giuridica è, oggi, indifferente, N.d.R) accusata di un reato sia, nel più

breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell’accusa

elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la

sua difesa; abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le

persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e

l’interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell’accusa e

l’acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore…”

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A V V O C A T I

GIUSEPPE CONTE

GIUSEPPE M. GIACOMINI

ATTILIO M. COSTABEL*

STEFANO CAVANNA

SERGIO MARADEI

GIORGIA SCURAS

FRANCESCO MASSA

ARMANDO F. GIBILARO

LORENZO RAVENNA

LAURA CASTAGNOLA

Breve nota sui principali provvedimenti legislativi e disegni

LUCA ROBUSTELLI

TOMASO ROMANENGO

GRETA DEMARTINI

di legge adottati dal Governo Monti al fine di migliorare

JARY FELICE

CARLA DELLACASA

l’efficienza della giustizia penale.

LARA RIOS DUARTE

FILIPPO MARCENARO

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Avv. Luca Robustelli

* Admitted in Florida

*************************************

Premessa.

OF COUNSEL

La politica innovativa e mirata alla realizzazione di riforme

AVV. MARIO RICCOMAGNO

PROF. AVV. JUAN ESPINOZA

strutturali del “Sistema Paese”, che ispira ed influenza l’azione

ESPINOZA

Abogado in Lima e Prof. Der. Civil

complessiva del Governo Monti, non poteva non riguardare un

Universidad Nacional Mayor de

San Marcos e Pontificia Universidad

Católica del Perù

settore nevralgico per la vita del Paese come quello della

AVV. NICOLO’ RAGGI

giustizia e del processo penale.

GENOVA

In data 16/12/2011, il Consiglio del Ministri ha approvato un

V.le Padre Santo 5/11B

16122 – Genova

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pacchetto di riforme che, con riferimento alla materia penale, ha

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ricompreso, da un lato, il D.L. n. 211/2011 sull’emergenza

MILANO

Via della Moscova 18

carceraria, dall’altro, un ambizioso disegno di legge-delega

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sull’efficienza del processo penale, che, una volta entrato in

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vigore ed attuato, porterà a modifiche davvero significative e

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strutturali della normativa sostanziale e processuale penale.

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II. La nuova normativa finalizzata a fronteggiare

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l’emergenza carceraria.

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BRUXELLES – ROMA - BEIJING

Con la Legge 17/2/2012 n. 9 il Parlamento ha convertito in

MEMBRO DI

Legge il sopra ricordato D.L. n. 211/2011. Si tratta di un

provvedimento necessitato dall’esigenza di ovviare all’ormai

strutturale sovraffollamento carcerario andatosi a determinare

negli anni successivi all’indulto concesso con la Legge n.

241/2006.

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scheda robustelli novità legislative governo monti.doc

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A V V O C A T I

Principio cardine del provvedimento è che, in caso di arresto in flagranza operato dalla

Polizia Giudiziaria, il Pubblico Ministero, di regola, faccia custodire l’arrestato, in

attesa del giudizio direttissimo o dell’udienza di convalida, presso la propria abitazione

o in un luogo di privata dimora, ovvero, in caso di mancanza di tali luoghi, presso le

camere di sicurezza presenti nelle strutture nella disponibilità della Polizia Giudiziaria.

E’ stata anche modificata la normativa di attuazione al codice di procedura penale,

prevedendosi che, salva l’ipotesi in cui l’arrestato sia stato collocato ai domiciliari, il

Giudice si rechi presso il luogo di custodia dell’arrestato al fine di ivi celebrare

l’udienza di convalida o l’interrogatorio.

Al fine, poi, di evitare le spese di traduzione dei detenuti chiamati a testimoniare in

giudizio, è stata prevista l’applicazione agli stessi della normativa sulla partecipazione

al dibattimento a distanza (di cui all’art. 146 “bis” disp.att. c.p.p.).

L’art. 3 della legge di conversione prevede, altresì, l’estensione della applicabilità della

Legge 26/11/2010 n. 199 (che ha introdotto la possibilità di scontare pene, anche

residue, fino ad un anno, in regime di detenzione domiciliare) a pene fino ad un anno e

sei mesi.

Interessante anche la norma espressa dall’art. 3 “bis” della legge di conversione,

secondo cui le disposizioni in materia di riparazione per l’ingiusta detenzione (artt. 314

e 315 c.p.p.), “si applicano anche ai procedimenti definiti anteriormente alla data di

entrata in vigore del medesimo Codice, con sentenza passata in giudicato dal 1° luglio

1988”.

Si tratta di norma che va a colmare una lacuna normativa (lasciata dal Legislatore

delegato che aveva disposto l’entrata in vigore del vigente codice di procedura penale

nel 1989) circa la possibilità di attivare la procedura di riparazione dell’ingiusta

detenzione patita nel periodo antecedente alla entrata in vigore dell’allora nuovo codice

di procedura penale.

Il Legislatore ha oggi previsto che, anche in relazione a fatti definiti con sentenza

passata in giudicato dal 1/7/1988 e fino alla data di entrata in vigore del codice di

procedura penale, è possibile richiedere la riparazione dell’ingiusta detenzione. Il

termine per presentare la domanda è di sei mesi dalla entrata in vigore della Legge

17/2/2012 n.9.

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A V V O C A T I

Ancora da segnalare che la Legge 17/2/2012 n.9 prevede che, entro il 1/2/2013, vengano

chiusi gli Ospedali Psichiatrici Giudiziari e sostituiti con strutture più moderne e

rispettose della dignità degli internati.

III.Il disegno di legge sull’efficienza del processo penale.

Si tratta di un disegno di legge-delega che si basa sulla adozione dei seguenti istituti

giuridici:

a) una nuova depenalizzazione;

b) la sospensione del procedimento nei confronti degli irreperibili;

c) la sospensione del procedimento con messa alla prova;

d) l’introduzione di nuove pene detentive non carcerarie.

3.1.Depenalizzazione.

E’ prevista una nuova depenalizzazione, e contestuale trasformazione in illeciti

amministrativi, avente ad oggetto tutti i reati puniti con la sola pena pecuniaria (multa o

ammenda), ad esclusione dei reati in materia di edilizia, ambiente, immigrazione,

alimenti e bevande, sicurezza sul lavoro, e sicurezza pubblica.

3.2.Sospensione del procedimento nei confronti degli irreperibili.

A fronte di quanto previsto dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, che

richiede l’effettiva conoscenza del processo da parte dell’imputato, il disegno di legge

prevede che i processi, pendenti nella fase del dibattimento, intentati nei confronti dei

soggetti irreperibili debbano essere sospesi e che, contestualmente, venga sospeso anche

il decorso del termine di prescrizione per un periodo pari al medesimo termine di

prescrizione del reato per cui si procede: tale periodo dovrà essere utilizzato

dall’Autorità Giudiziaria per portare il processo a conoscenza dell’imputato. Scaduto il

periodo di sospensione della prescrizione, quest’ultima riprenderà a decorrere

regolarmente. Naturalmente, tale normativa non troverà applicazione nei confronti di

imputati che si può presumere conoscano l’esistenza del processo a loro carico. E’,

infatti, prevista l’esclusione dell’applicazione di tale normativa nei confronti degli

imputati che abbiano subito arresti, fermi, misure cautelari o che siano latitanti (ossia,

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A V V O C A T I

volontariamente si sottraggano all’applicazione di misure cautelari disposte nei loro

confronti). Sono esclusi, infine, i processi per criminalità organizzata e terrorismo.

3.3.Sospensione del procedimento con messa alla prova.

Come noto l’istituto della messa alla prova, o probation1, trae origine da decisioni

giudiziali penali adottate, nel corso del XIX secolo, negli Stati Uniti, e segnatamente

nello Stato del Massachussets, ed in Inghilterra, da Giudici intenzionati ad evitare, in

capo a condannati particolarmente meritevoli (minori ad esempio), i danni derivanti dal

contatto con l’ambiente carcerario e dalla conseguente condizione di privazione totale

della libertà. Si distingue tra probation giudiziale e probation penitenziaria. Il primo istituto consiste nella sospensione del processo di cognizione e nella conseguente messa

alla prova dell’imputato in ambiente libero, mentre il secondo consiste nella

sospensione della esecuzione di una pena divenuta definitiva e nella conseguente messa

alla prova del condannato nell’ambito del circuito penitenziario (v. in “Manuale di

Diritto Penitenziario” di Mario Canepa e Sergio Merlo, Giuffrè, IX Ed.).

Fino ad ora, nel nostro Ordinamento l’istituto della messa alla prova è stato configurato

solo come probation penitenziaria. Infatti, la principale applicazione di tale istituto di

common law è rappresentata dall’introduzione dell’istituto dell’affidamento in prova al

servizio sociale, avvenuta con l’entrata in vigore della Legge 26/7/1975 n. 354, che ha

istituito l’ordinamento penitenziario. Si tratta di misura alternativa alla detenzione che

non trova applicazione da parte del Giudice della cognizione, bensì da parte del

Magistratura di Sorveglianza che esercita la propria giurisdizione in sede penitenziaria,

con riferimento a condanne oramai definitive, in un ambito dove le res iudicatae

perdono ogni rilievo, contando solo gli individui e le loro possibilità/capacità

rieducative (v. in “Procedura penale” di Franco Cordero, Giuffrè, IX Ed.).

Fino ad oggi, se si esclude l’introduzione della messa alla prova, mediante condanna

alla prestazione di lavoro socialmente utile, per i reati di guida sotto l’effetto dell’alcool

ed in stato di alterazione psico-fisica per uso di sostanze stupefacenti (v. artt. 186 e 187

“A system of suspending the sentence of a criminal offender subject to a period of good behavior under supervision” , definizione riportata da “Oxford Illustrated American Dictionary, Thumb – Indexed Edition” .

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A V V O C A T I

del C.d.S., come modificati dalla Legge 29/7/2010 n. 120), al Giudice della cognizione

penale è precluso lo strumento della messa alla prova nei confronti dell’imputato.

Il disegno di legge del Governo punta proprio a far entrare nell’alveo della cognizione

penale l’istituto della messa alla prova. E’, infatti, previsto che, quando si procede per

reati puniti con pene detentive non superiori a quattro anni, l’imputato, fino alla

dichiarazione di apertura del dibattimento, possa richiedere di essere messo alla prova.

Il Giudice, se ammette la messa alla prova dell’imputato, dispone che quest’ultimo

presti attività lavorativa di pubblica utilità. L’esito positivo della messa alla prova,

comporta l’estinzione del reato. Di regola, la messa alla prova potrà essere concessa una

sola volta. Eccezionalmente, potrà essere concessa una seconda volta, sempre che non si

tratti di un reato della stessa indole di quello per cui è già stata concessa la prima volta.

3.4.Introduzione di nuove pene detentive non carcerarie.

Sempre con riferimento ai reati puniti con pene detentive non superiori ai quattro anni,

il disegno di legge prevede che vengano introdotte due nuove pene detentive non

carcerarie: la reclusione e l’arresto presso l’abitazione o altro luogo di privata dimora.

Verrà, quindi, modificato l’art. 17 c.p., a mente del quale: “Le pene principali stabilite

per i delitti sono: 1) l’ergastolo; 2) la reclusione; 3) la multa. Le pene principali

stabilite per le contravvenzioni sono: 1) l’arresto; 2) l’ammenda”.

Si tratta, pertanto di nuove pene detentive che andranno a sostituire la applicazione della

reclusione e dell’arresto in regime di detenzione ordinaria (quindi, in carcere) per i reati

puniti con pene detentive non superiori ai quattro anni.

L’evidente intento di politica criminale sotteso a tale disegno di legge è quello di porre

al centro del nostro sistema penale il principio secondo cui l’opzione sanzionatoria di

tipo carcerario, stante la oramai conclamata ed evidente incapacità della stessa di

produrre qualsivoglia tensione rieducativa del condannato (come, peraltro, richiesto

espressamente dall’art. 27 della Costituzione), sia e debba essere extrema ratio.

Si tratta, effettivamente, di una inversione di tendenza molto significativa della politica

criminale seguita dal nostro Legislatore, se si considera che i precedenti interventi

legislativi in materia penale (si pensi ai c.d. “Pacchetti Sicurezza” del 2008 e del 2009)

hanno sostanzialmente inasprito le sanzioni detentive e operato una maggiore

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A V V O C A T I

“carcerizzazione” del sistema penale, secondo un orientamento che ha visto come Paese

trend-setter (cioè, che fa tendenza), anche in materia di politiche penali, gli Stati Uniti

d’America2 (v. in “La giustizia e le ingiustizie” di Federico Stella, Il Mulino Saggi).

IV.Il reato “tenue”.

Inizialmente inserito nel disegno di legge sopra indicato dal Ministro della Giustizia

Severino, poi stralciato in quanto esiste già un disegno di legge pendente alla Camera

dei Deputati, si tratta di un istituto in base al quale il Giudice potrà ritenere il fatto-reato

scarsamente offensivo e, pertanto, procedere al proscioglimento dell’imputato. Già

introdotto nel nostro Ordinamento con la legge sul Giudice di Pace penale (art. 34 del

D.Lgs. n. 274/00), e quindi con riferimento ai reati rientranti nella cognizione di

quest’ultimo Giudice, se venisse approvato il disegno di legge in discussione alla

Camera, il reato “tenue” potrebbe avere un’applicazione potenzialmente estensiva a tutti

i reati. Da ricordare che l’istituto è contemplato dal codice di procedura penale tedesco

(all’art. 153) fino dagli anni ’70 e che lo stesso è stato oggetto di applicazioni davvero

rilevanti e controverse, come nel caso in cui (in quello che è stato successivamente

ritenuto un clamoroso errore giudiziario) sono stati riconosciuti non offensivi i reati

commessi da una società farmaceutica in relazione alla commercializzazione del

Talidomite, un farmaco somministrato in gravidanza, ma poi rivelatosi causa di possibili

malformazioni del feto.

I cardini del modello statunitense sono: uno spaventoso aumento del numero dei detenuti (ormai più di due milioni) ed il crescente ricorso alla costruzione di nuove carceri…”, v. in “La giustizia e le ingiustizie” di Federico Stella, Il Mulino Saggi.

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A V V O C A T I

GIUSEPPE CONTE

GIUSEPPE M. GIACOMINI

ATTILIO M. COSTABEL*

STEFANO CAVANNA

SERGIO MARADEI

GIORGIA SCURAS

FRANCESCO MASSA

ARMANDO F. GIBILARO

LORENZO RAVENNA

LAURA CASTAGNOLA

“End of waste”: l’evoluzione della nozione di materia prima

LUCA ROBUSTELLI

TOMASO ROMANENGO

secondaria.

GRETA DEMARTINI

JARY FELICE

CARLA DELLACASA

LARA RIOS DUARTE

FILIPPO MARCENARO

Relatore: Avv. Laura Castagnola

IN YOUNG SHIN

* Admitted in Florida

*************************************

Premessa.

OF COUNSEL

AVV. MARIO RICCOMAGNO

Il concetto di materia prima secondaria nasce per rispondere

PROF. AVV. JUAN ESPINOZA

ESPINOZA

all’esigenza del legislatore di trovare un equilibrio tra la

Abogado in Lima e Prof. Der. Civil

Universidad Nacional Mayor de

San Marcos e Pontificia Universidad

protezione dell’ambiente e il recupero dei materiali di scarto in

Católica del Perù

AVV. NICOLO’ RAGGI

modo tale da renderne possibile il reinserimento nel ciclo

GENOVA

produttivo.

V.le Padre Santo 5/11B

16122 – Genova

Così si esprime il legislatore comunitario definendo l’obiettivo

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genova@contegiacomini.net

della direttiva 2008/98/CE che, come vedremo nel prosieguo, si

MILANO

occupa di rifiuti, sottoprodotti e materie prime secondarie: “La

Via della Moscova 18

20121 Milano

presente direttiva dovrebbe aiutare l’Unione europea ad

Tel. +390265560229

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avvicinarsi a una “società del riciclaggio”, cercando di evitare

MIAMI

Brickell World Plaza

la produzione di rifiuti e di utilizzare i rifiuti come risorse”.

600 Brickell Avenue

Suite 1750

Miami FL 33131

E’ in tale contesto che sia la normativa comunitaria, sia quella

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Fax +13056673215

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nazionale, hanno previsto che, a determinate condizioni, una

altri uffici in

sostanza qualificata come rifiuto che venga sottoposta ad una

BRUXELLES – ROMA - BEIJING

MEMBRO DI

operazione di recupero potrà cessare di essere considerata tale

(pertanto, sottratta alla disciplina dei rifiuti) e diverrà materia

prima secondaria (m.p.s.).

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A V V O C A T I

Si tratta della cd “end of waste”, definizione che è frutto di una evoluzione avvenuta

innanzitutto a livello europeo.

A tal proposito, è opportuno precisare che il punto di partenza di detta evoluzione è

stato stabilire la differenza tra ciò che era rifiuto da ciò che rifiuto non era.

Quindi, quanto meno all’inizio, non vi è né a livello normativo, né a livello

giurisprudenziale una linea di demarcazione netta tra rifiuto, sottoprodotto (ovvero

quel materiale che non è mai stato rifiuto) e materia prima secondaria (ovvero quel

materiale che non è rifiuto anche se un tempo lo è stato).

Come vedremo, è stato necessario aspettare l’emanazione della direttiva 2008/98/CE

per avere finalmente un chiarimento in ordine a detti concetti.

1. La “COMUNICAZIONE DELLA COMMISSIONE AL CONSIGLIO E AL

PARLAMENTO EUROPEO relativa alla Comunicazione interpretativa sui

rifiuti e sui sottoprodotti” del 21.02.2007.

La Comunicazione della Commissione delle Comunità Europee del 21.02.2007

“relativa alla Comunicazione interpretativa sui rifiuti e sui sottoprodotti”, preso

atto della mancanza di una definizione giuridica dei concetti di “sottoprodotto” e

“materia prima secondaria” e della conseguente incertezza del diritto in ordine

alla distinzione rifiuto/non rifiuto, ha dettato linee guida “che permettano di

stabilire, caso per caso, se determinati materiali costituiscono rifiuti o meno”

(pag. 3 della Comunicazione).

Tali linee guida hanno come punto di partenza la definizione di rifiuto contenuta

nella direttiva 2006/12/CE (direttiva quadro in materia di rifiuti, abrogata e

sostituita dalla direttiva 2008/98/CE) della quale la Commissione ha fornito una

interpretazione elaborata sulla base delle pronunce più significative della Corte

di Giustizia nel frattempo intervenute in materia.

Va sottolineato che la Commissione si è occupata della differenza rifiuto/non-

rifiuto e, più in particolare, di quella rifiuto/sottoprodotto, senza specificare la

nozione di materia prima secondaria.

In ogni caso, si ritiene utile un accenno a detto provvedimento in quanto in esso

sono contenute le basi per comprendere cosa si intende per rifiuto e, quindi, per

capire poi quando e perché un materiale cessa di essere considerato tale.

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Preliminarmente all’analisi dei criteri che consentono di distinguere un rifiuto da

ciò che rifiuto non è (distinzione articolata sulla nozione di “disfarsi” contenuta

nella direttiva 2006/12/CE), la Commissione ha fatto un’ importantissime

premessa: “sono le circostanze specifiche a fare di un materiale un rifiuto o

meno e che pertanto le autorità competenti devono decidere caso per caso”.

Di conseguenza, nel momento in cui occorre stabilire se un materiale costituisce

un rifiuto, è necessario domandarsi: il fabbricante ha deliberatamente scelto di

produrlo?

Se la risposta è affermativa, si avrà un “prodotto”.

In caso contrario, avremo un “residuo di produzione” che, a sua volta, potrà

essere un “rifiuto” oppure un “sottoprodotto”.

Di tal che, la Comunicazione ha elencato i criteri utili per differenziare un rifiuto

da un non-rifiuto. I due principali sono i seguenti:

1. innanzitutto il riutilizzo del materiale deve essere certo.

Quindi, un materiale che “non sia di fatto utilizzabile, che non possieda i

requisiti tecnici per il suo utilizzo o se non esiste mercato, si deve

continuare a considerarlo rifiuto” mentre cesserà di essere tale “non appena

sarà pronto ad essere riutilizzato come prodotto recuperato” (pag. 7 della

Comunicazione).

A tal proposito la giurisprudenza della Corte di Giustizia richiamata dalla

stessa Comunicazione ha anche stabilito che l’esistenza di contratti tra il

detentore del materiale e gli utilizzatori successivi è indice del fatto che “il

materiale oggetto del contratto sarà utilizzato e che quindi vi è certezza del

suo utilizzo” (pag. 7 della Comunicazione).

Altro elemento che, sempre secondo la Corte di Giustizia, è indice del fatto

che avvenga un riutilizzo è il fatto che “un fabbricante possa vendere un

determinato materiale ricavandone un profitto” (pag. 8 della

Comunicazione).

2. Il materiale è riutilizzato senza che venga previamente trasformato oppure è

riutilizzato a seguito di una trasformazione che avviene nel corso del

processo di produzione.

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A V V O C A T I

Poiché il materiale è spesso oggetto di operazioni che sono necessarie a

renderlo riutilizzabile (così ha scritto testualmente la Commissione a pag. 8

della comunicazione: “dopo la produzione, esso può essere lavato, seccato,

raffinato o omogeneizzato, lo si può dotare di caratteristiche particolari o

aggiungervi altre sostanze necessarie al riutilizzo, può essere oggetto di

controlli di qualità ecc…” ) e che tali operazioni possono avvenire presso il

fabbricante o l’utilizzatore o intermediari, la Commissione ha stabilito che,

in ogni caso, ciò che rileva per poterlo qualificare come sottoprodotto e non

come rifiuto non è tanto il luogo o il soggetto che effettua la trasformazione

ma il fatto che la stessa avvenga nel corso del processo di produzione; ciò

che verrà stabilito dalle autorità competenti caso per caso.

Dopo di ché, la Commissione ha elencato gli “Altri elementi presi in

considerazione dalla Corte per distinguere tra rifiuti e sottoprodotti” (punto 3.4.

della Comunicazione), descrivendo i criteri che la Corte di Giustizia ha utilizzato

per distinguere un rifiuto da ciò che rifiuto non è nei diversi casi pratici che gli

sono stati sottoposti.

Si tratta dei seguenti elementi che, come specificato dalla Commissione, sono

solamente indizianti della qualifica di rifiuto e vanno interpretati alla luce del

contesto a cui si riferiscono ovvero il caso concreto sul quale la Corte di

Giustizia ha deciso:

-

“L’unico utilizzo possibile è lo smaltimento”.

- “L’utilizzo del materiale ha un forte impatto ambientale o richiede

misure di protezione particolari”.

- “Il

metodo di trattamento del materiale è un metodo di trattamento

standard dei rifiuti”.

- “Il materiale è percepito dall’azienda come rifiuto”.

- “L’azienda cerca di ridurre la quantità di materiale prodotto”.

I criteri sopra menzionati saranno utilizzati anche per la qualificazione di un

materiale come m.p.s..

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3. La “DIRETTIVA 2008/98/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL

CONSIGLIO del 19.11.2008 relativa ai rifiuti e che abroga alcune direttive”.

Atto fondamentale in materia ambientale è stato la direttiva 2008/98/CE del

19.11.2008 il cui fine è perfettamente sintetizzato al “considerando” 28 della

stessa: ““La presente direttiva dovrebbe aiutare l’Unione europea ad avvicinarsi

a una “società del riciclaggio”, cercando di evitare la produzione di rifiuti e di

utilizzare i rifiuti come risorse”.

Detta direttiva si è preoccupata di differenziare i rifiuti dai sottoprodotti e di

definire le condizioni che consentono ad un rifiuto di perdere tale qualifica,

evidenziando la differenza che vi è tra “sottoprodotti che non sono rifiuti”

(ovvero materiali che non sono mai stati rifiuti) e “rifiuti che cessano di essere

tali” (considerando 22 della direttiva).

Di tal che, l’art. 3 è dedicato alle “Definizioni” tra le quali quella di “rifiuto”

(ovvero “qualsiasi sostanza od oggetto di cui il detentore si disfi o abbia

l’intenzione o l’obbligo di disfarsi”) e l’art. 5 descrive che cosa sono i

“sottoprodotti”, richiamando i concetti elaborati dalla Commissione nella

Comunicazione 21.02.2007.

- Ai fini che ci interessano, disposizione fondamentale della direttiva in esame è

l’art. 6 intitolato “Cessazione della qualifica di rifiuto” che descrive i requisiti

che permettono ad un rifiuto di perdere detta qualità e che consentono di

configurare la c.d. materia prima secondaria (m.p.s.).

Così stabilisce testualmente il comma 1 dell’art. 6:

“1. Taluni rifiuti specifici cessano di essere tali ai sensi dell’articolo 3, punto 1,

quando siano sottoposti a un’operazione di recupero, incluso il riciclaggio, e

soddisfino criteri specifici da elaborare conformemente alle seguenti condizioni:

a)

la sostanza o l’oggetto è comunemente utilizzata/o per scopi specifici;

b)

esiste un mercato o una domanda per tale sostanza od oggetto;

c)

la sostanza o l’oggetto soddisfa i requisiti tecnici per gli scopi specifici e

rispetta la normativa e gli standard esistenti applicabili ai prodotti; e

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C O N T E & G I A C O M I N I

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d)

l’utilizzo della sostanza o dell’oggetto non porterà a impatti complessivi

negativi sull’ambiente o sulla salute umana.

I criteri includono, se necessario, valori limite per le sostanze inquinanti e

tengono conto di tutti i possibili effetti negativi sull’ambiente della sostanza o

dell’oggetto.”

La direttiva ha quindi “codificato” la nozione di materia prima secondaria

rielaborando i concetti già espressi dalla normativa e dalla giurisprudenza

europea, al fine di creare una definizione unitaria che venga applicata

uniformemente in tutti gli Stati membri.

Gli organi nazionali, quindi, sulla base delle quattro condizioni sopra elencate e

di “criteri specifici” la cui elaborazione viene affidata dalla stessa direttiva alla

Commissione (art. 6 co. 2), dovranno decidere caso per caso se un rifiuto ha

cessato di essere tale per divenire m.p.s..

Prima di esaminare le condizioni di cui alle lettere a), b), c) e d) sopra elencate,

merita un breve approfondimento la prima parte del comma 1 dell’art. 6 che

stabilisce che alcuni rifiuti cessano di essere tali “quando siano sottoposti a

un’operazione di recupero, incluso il riciclaggio…”, con particolare riferimento

alla nozione di “operazioni di recupero”.

La direttiva in esame ha voluto dare una interpretazione ampia di “recupero” che

comprende sia il riciclaggio, sia la “preparazione per il riutilizzo”.

• Quanto al “riciclaggio”, l’art. 6 prevede espressamente il suo inserimento

fra le operazioni di recupero e l’art. 3, paragrafo 17, ne fornisce una

definizione: “qualsiasi operazione di recupero attraverso cui i materiali

di rifiuto sono ritrattati per ottenere prodotti, materiali o sostanze da

utilizzare per la loro funzione originaria o per altri fini. Include il

ritrattamento di materiale organico ma non il recupero di energia né il

ritrattamento per ottenere materiali da utilizzare quali combustibili o in

operazioni di riempimento”.

In questo modo la nozione di riciclaggio viene ampliata e lo stesso

diventa una operazione che non è più costituita dalla sola e semplice

reintroduzione del materiale nel ciclo produttivo di provenienza (si pensi

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ai residui di vetri nelle vetrerie), ma comprende altresì veri e propri

trattamenti che incidono sull’identità del materiale (si veda il riferimento

al fatto che “i materiali di rifiuto sono ritrattati per ottenere prodotti”).

• Fra le operazioni di recupero è annoverata anche la “preparazione per il

riutilizzo” che è una attività che comprende “operazioni di controllo,

pulizia e riparazione attraverso cui prodotti o componenti di prodotti

diventati rifiuti sono preparati in modo da poter essere reimpiegati senza

altro pretrattamento” (art. 3, paragrafo 16).

Quindi, anche la preparazione intesa come semplice controllo del rifiuto

è sufficiente a trasformare lo stesso in prodotto che, poi, verrà

riutilizzato/reimpiegato.

Detta tesi è suffragata anche dal “considerando” n. 22 della direttiva in

esame che testualmente afferma: “Per la cessazione della qualifica di

rifiuto, l’operazione di recupero può consistere semplicemente nel

controllare i rifiuti per verificare se soddisfino i criteri volti a definire

quando un rifiuto cessa di essere tale”.

Passiamo ad analizzare le quattro condizioni elencate alle lettere a), b), c) e d).

Quanto alla condizione di cui alla lettera a), viene richiesto che la sostanza

venga impiegata e, quindi, che non sia oggetto di smaltimento o abbandono.

Quanto alla condizione di cui alla lettera b), la sua previsione implica che la

sostanza sia utilizzata non solo dal suo produttore ma che venga dallo stesso

ceduta a terzi.

Quanto alle condizioni di cui alle lettere c) e d), le stesse richiamano la

giurisprudenza della Corte di Giustizia laddove richiede che le m.p.s. possiedano

requisiti merceologici tali da garantire una adeguata tutela della salute e

dell’ambiente.

Si tratta delle condizioni che presentano maggiori problemi applicativi essendo

demandato agli organi tecnici il compito di stabilire, per ogni categoria di

sostanza, gli standard tecnici e merceologici che devono avere le sostanze ed

essendo la nozione di “impatti complessivi negativi sull’ambiente o sulla salute

umana” tutt’altro che di facile interpretazione.

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Quanto ai “criteri specifici” a cui fa riferimento il comma 1 dell’art. 6 della

direttiva in esame, la loro adozione, che è fondamentale per dare un senso

concreto alle quattro condizioni sopra menzionate, è affidata alla Commissione

ma è altresì previsto dal comma 4 dello stesso art. 6 che, qualora detti criteri non

siano stabiliti a livello comunitario, saranno gli Stati membri a decidere, caso per

caso, e tenuta in considerazione la giurisprudenza formatasi in materia, se un

rifiuto ha cessato di essere tale per divenire m.p.s..

Va anche segnalato che la direttiva, all’art. 6 comma 2, ha individuato alcune

categorie di rifiuti per le quali viene suggerita l’adozione di criteri volti a

stabilire il momento in cui il materiale cessa di essere rifiuto. Si tratta degli

aggregati, dei rifiuti di carta e vetro, dei metalli, dei pneumatici e dei rifiuti

tessili. Con riferimento ai metalli, per esempio, il legislatore comunitario è

recentemente intervenuto con il Regolamento UE n. 333/2011 del Consiglio del

31.03.2011 “recante i criteri che determinano quando alcuni tipi di rottami

metallici cessano di essere considerati rifiuti ai sensi della direttiva 2008/98/CE

del Parlamento europeo e del Consiglio” .

4. L’art. 184 ter (“Cessazione della qualifica di rifiuto”) del D.Lvo n. 152/2006

introdotto con il D.Lvo n. 205/2010.

La direttiva 2008/98/CE è stata recepita nell’ordinamento italiano dal D.Lvo. n.

205/2010 che, a sua volta, ha modificato il D.Lvo n. 152/2006.

In particolare, il nuovo decreto ha abrogato il vecchio art. 181 bis (che già si

occupava di m.p.s.) e ha previsto l’art. 184 ter intitolato “Cessazione della

qualifica di rifiuto” (da “End of waste”, che è definizione che richiama il fatto

che si tratta di un materiale che “è stato rifiuto”), che ricalca l’art. 6 della

direttiva 2008/98/CE e che, analogamente a detto articolo, contiene la

definizione di materia prima secondaria.

Così ha disposto l’art. 184 ter:

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A V V O C A T I

“1. Un rifiuto cessa di essere tale, quando è sottoposto a un’operazione di

recupero, incluso il riciclaggio e la preparazione per il riutilizzo, e soddisfi

criteri specifici, da adottare nel rispetto delle seguenti condizioni:

a) la sostanza o l’oggetto è comunemente utilizzato per scopi specifici;

b) esiste un mercato o una domanda per tale sostanza od oggetto;

c) la sostanza o l’oggetto soddisfa i requisiti tecnici per gli scopi specifici e

rispetta la normativa e gli standard esistenti applicabili ai prodotti;

d) l’utilizzo della sostanza o dell’oggetto non porterà a impatti complessivi

negativi sull’ambiente o sulla salute umana.

2.L’operazione di recupero può consistere semplicemente nel controllare i rifiuti

per verificare se soddisfano i criteri elaborati conformemente alle predette

condizioni. I criteri di cui al comma 1 sono adottati in conformità a quanto

stabilito dalla disciplina comunitaria ovvero, in mancanza di criteri comunitari,

caso per caso per specifiche tipologie di rifiuto attraverso uno o più decreti del

Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, ai sensi dell’art.

17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400. I criteri includono, se

necessario, valori limite per le sostanze inquinanti e tengono conto di tutti i

possibili effetti negativi sull’ambiente della sostanza e dell’oggetto.

3.Nelle more dell’adozione di uno o più decreti di cui al comma 2, continuano

ad applicarsi le disposizioni di cui ai decreti del Ministero dell’ambiente e della

tutela del territorio in data 5 febbraio 1998, 12 giugno 2002, n. 161, e 17

novembre 2005, n. 269 e l’art. 9-bis, lett. a) e b), del decreto-legge 6 novembre

2008, n. 172, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 dicembre 2008, n.

210. La circolare del Ministero dell’ambiente 28 giugno 1999, prot. n.

3402/V/MIN si applica fino a sei mesi dall’entrata in vigore della presente

disposizione.

4.Un rifiuto che cessa di essere tale ai sensi e per gli effetti del presente articolo

è da computarsi ai fini del calcolo del raggiungimento degli obiettivi di

recupero e riciclaggio stabiliti dal presente decreto, dal decreto legislativo 24

giugno 2003, n. 209, dal decreto legislativo 25 luglio 2005, n. 151, e dal decreto

legislativo 20 novembre 2008, n. 188, ovvero agli atti di recepimento di ulteriori

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

C O N T E & G I A C O M I N I

A V V O C A T I

normative comunitarie, qualora e a condizione che siano soddisfatti i requisiti in

materia di riciclaggio o recupero in essi stabiliti.

5.La disciplina in materia di gestione dei rifiuti si applica fino alla cessazione

della qualifica di rifiuto.”

L’articolo 184 ter ha ripreso in modo preciso i contenuti della direttiva

2008/98/CE richiamando, da un lato, un concetto di recupero da intendersi in

senso ampio e, dall’altro, una nozione di “criteri specifici” che dovrà essere

adottata alle stesse condizioni previste dal legislatore europeo (le lettere a), b), c)

e d) di cui al c. 1 dell’art. 184 ter sono la trasposizione delle lettere a), b), c) e d)

del c. 1 dell’art. 6 della direttiva).

Inoltre, anche il legislatore italiano, così come quello comunitario, ha rinviato ad

una successiva disciplina la definizione dei sopra detti criteri specifici sulla base

dei quali si potrà decidere se un determinato materiale ha cessato di essere

rifiuto. Criteri che verranno stabiliti in sede comunitaria o, nel caso di inerzia

degli organi comunitari, da decreti ministeriali interni. In ogni caso, nelle more

dell’adozione di detta regolamentazione, si applicheranno in via transitoria i

decreti di cui al comma 3 dell’art. 184 ter.

Vale la pena sottolineare come il legislatore italiano, riscrivendo il nuovo art.

184 ter, abbia abbandonato la vecchia nozione di m.p.s. prevista dall’abrogato

art. 181 bis.

A tal proposito, è utile richiamare il contenuto del vecchio articolo in modo tale

da comprendere quali siano state le modifiche sostanziali intervenute.

Così disponeva il primo comma dell’art. 181 bis del D.Lvo n. 152/2006:

“Non rientrano nella definizione di cui all’art. 183, comma 1, lettera a), le

materie e i prodotti secondari definiti con decreto ministeriale di cui al comma

2, nel rispetto dei seguenti criteri, requisiti e condizioni:

a) siano prodotti da un’operazione di riutilizzo, di riciclo o di recupero di

rifiuti;

b) siano individuate la provenienza, la tipologia e le caratteristiche dei

rifiuti dai quali si possono produrre;

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C O N T E & G I A C O M I N I

A V V O C A T I

c) siano individuate le operazioni di riutilizzo, di riciclo o di recupero che

le producono, con particolare riferimento alle modalità ed alle

condizioni di esercizio delle stesse;

d) siano precisati i criteri di qualità ambientale, i requisiti merceologici e le

altre condizioni necessarie per l’immissione in commercio, quali norme e

standard tecnici richiesti per l’utilizzo, tenendo conto del possibile

rischio di danni all’ambiente e alla salute derivanti dall’utilizzo o dal

trasporto del materiale, della sostanza o del prodotto secondario;

e) abbiano un effettivo valore economico di scambio sul mercato.”

Tra le modifiche, ha fatto discutere quella inerente il requisito di cui al comma e)

del vecchio art. 181 bis in base al quale un materiale, per essere qualificato

m.p.s., doveva avere un valore economico. Requisito che è scomparso con la

nuova formulazione di cui all’art. 184 ter.

Il legislatore nazionale del 2010, infatti, in conformità alle scelte operate a

livello comunitario, ha richiesto che il materiale abbia uno scopo specifico e che

esista per esso una domanda o un mercato; a nulla rilevando il suo valore

economico.

La lettera della norma è chiara e non parrebbe aver bisogno di alcuna ulteriore

interpretazione ma, di fatto, si è riscontrata qualche resistenza a far entrare il

sopra menzionato concetto nel nostro ordinamento giuridico. Tanto è che sul

punto è stata chiamata a pronunciarsi la Suprema Corte di Cassazione (Cass.

Pen. Sez. III, n. 24427 del 17.06.2011) che ha ribadito che perché un rifiuto cessi

di essere tale non è necessario che lo stesso possegga un valore economico

intrinseco.

In particolare, l’intervento della Corte è stato richiesto in merito ad una

ordinanza del Tribunale di Taranto in funzione di giudice del riesame che aveva

confermato il sequestro preventivo di sei container contenenti materiali tessili

sul presupposto che gli stessi costituissero rifiuti speciali non pericolosi e non

mps come sostenuto dall’indagato (che, quindi, avrebbe dovuto rispondere dei

reati di cui agli artt. 259 co. 1 e 260 co. 1 DLvo 152/2006 e 483 c.p.) in quanto,

tra l’altro, “di valore nullo o irrisorio”.

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C O N T E & G I A C O M I N I

A V V O C A T I

I giudici del Supremo Collegio non hanno potuto che affermare che il “requisito

del valore economico era richiesto dall’abrogato art. 181 bis, comma 1 lett. e),

mentre il vigente art. 184 ter, comma 1, lett. b), richiede solo che vi sia “un

mercato o una domanda per tale sostanza o oggetto” e, pertanto, hanno stabilito

che l’ordinanza dovesse “essere annullata con rinvio per un nuovo esame che

tenga conto delle innovazioni normative introdotte dal citato decreto legislativo

in materia ambientale”.

Come emerge da quanto sopra, l’attuale 184 ter è il risultato di una evoluzione

normativa e giurisprudenziale che, ancor oggi, non può considerarsi conclusa,

essendo fondamentale il ruolo delle autorità competenti chiamate a decidere caso

per caso in applicazione dei principi espressi sia a livello nazionale che

comunitario. Senza poi dimenticare l’importanza dei “criteri specifici” di

competenza della Commissione o, in subordine, del Ministero dell’ambiente e

della tutela del territorio e del mare che dovrà intervenire con appositi decreti

attuativi.

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Alcune analogie tra Organismo di Vigilanza 231 e Legale Interno

Avv. Massimiliano Mio

General Counsel Gruppo RINA

Da quanto detto finora, emerge chiaramente uno dei pregi di questa giornata di studi:

mettere a confronto le diverse esperienze del legale professionista e del giurista

d’impresa sui diversi ambiti del diritto penale che coinvolgono l’impresa e chi,

all’interno di essa o dal di fuori, si trova ad assisterla a fini preventivi o difensivi.

Non sorprende che il filo conduttore che lega tutti gli interventi finora succedutisi sia

costituito dalla rilevanza che la disciplina imposta dal D.Lgs. 231/01 ha assunto per

gli operatori del diritto d’impresa. Sempre più spesso, questi ultimi sono infatti

chiamati a partecipare, quali componenti o consulenti, ai lavori dell’Organismo di

Vigilanza (OdV) e a condividerne modi operativi, scelte, problemi.

Si è parlato diffusamente delle interazioni tra funzione Legale e OdV, si è sottolineata

la necessità che la prima non “abbandoni” i preposti al controllo interno dopo il primo

rilascio del Modello, si è in sostanza invocata una sempre più stretta collaborazione

tra queste due funzioni aziendali ai fini della predisposizione, implementazione e del

controllo del funzionamento del Modello 231.

In tale contesto, ritengo si possa agevolmente inserire un’altra riflessione, relativa ad

alcuni tratti comuni alla funzione Legale e all’OdV, da cui derivano problematiche

comuni nel momento in cui gli stessi si trovano ad affrontare un’indagine su possibili

illeciti aziendali.

Secondo i canoni di un’efficace sistema di prevenzione 231, l’OdV ha un

potere/dovere di iniziativa e controllo, tanto sull’attuazione in generale del Modello e

delle procedure che lo compongono, quanto su specifici casi di violazione presunta o

conclamata che gli vengano segnalati.

In particolare, è destinatario dei flussi informativi che riguardano possibili lacune o

violazioni del modello, procedimenti penali a carico di dipendenti o collaboratori

dell’ente (o dell’ente stesso), procedimenti disciplinari.

Tali flussi, così come ogni altra attività svolta dall’OdV, devono essere

compiutamente e adeguatamente documentati e registrati. La documentazione delle

attività svolte dall’OdV risulterà infatti indispensabile perché l’ente possa dimostrare

di avere adottato ed efficacemente attuato un Modello di prevenzione dei reati

presupposto. Ed il Modello si potrà dire tanto più efficace quanto più risulteranno

documentate le singole fasi del lavoro dell’OdV, quali ad es.:

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

la pianificazione delle attività di verifica continua del Modello e di audit interno

le proposte di aggiornamento del Modello

il monitoraggio e le proposte circa la formazione del personale

i rapporti relativi agli audit effettuati

le segnalazioni ricevute ed il seguito dato alle stesse

le indagini interne svolte dallo stesso OdV o dalle funzioni aziendali preposte

(internal audit, legale, ecc.)

le azioni disciplinari eventualmente proposte ed attuate ad esito dell’indagine interna.

In sostanza, la documentazione predisposta dall’OdV in relazione alle proprie attività

costituirà la fonte primaria di prova, a beneficio dell’ente, dell’esistenza di un modello

di prevenzione efficacemente attuato con continuità di azione.

In tale intensa (e talvolta invadente) attività è però insito un rischio: che le risultanze

prodotte dall’OdV nell’espletamento delle proprie funzioni diventino anche fonte

primaria (e privilegiata) di prova, a beneficio delle autorità inquirenti, circa l’esistenza

dei reati presupposto e la loro riconducibilità a dipendenti, amministratori o

collaboratori dell’ente.

E’ evidente che, di fronte alla scoperta di comportamenti potenzialmente illeciti, i

membri dell’OdV non sono gravati da un obbligo di denuncia (a meno che non

ricoprano il ruolo di Pubblici Ufficiali o Incaricati di Pubblico Servizio). Tuttavia, in

assenza di previsioni specifiche di esenzione, possono essere escussi in qualità di

persone informate, con l’obbligo di riferire ogni informazione conosciuta, oppure

subire provvedimenti di sequestro, intercettazioni, ecc.

La situazione sopra descritta è, a mio modo di vedere, uno dei punti di contatto tra (e

dei problemi comuni a) OdV e legale interno all’azienda, anche quando quest’ultimo

non è coinvolto nelle attività di gestione e applicazione del Modello 231.

Il giurista d’impresa, infatti, è normalmente tra i primi ad essere informato di

potenziali illeciti e, in ossequio al suo ruolo di “difensore interno”, si attiva per la

raccolta di ogni dato, informazione, documento utile a verificare la fondatezza della

segnalazione ricevuta. In una parola: indaga.

Al pari dell’OdV, detiene quindi informazioni sensibili e potenzialmente pericolose per

coloro che sono oggetto dell’indagine interna. Come i membri dell’OdV, non ha

obblighi di denuncia, ma non può opporre alcunché di fronte a richieste di SIT o

sequestro di documentazione.

Mi pare evidente il conflitto di interessi nel quale si trovano le due figure citate in un

simile caso: quanto migliore sarà la loro attività di indagine sul caso concreto, tanto

più alto sarà il rischio di fornire elementi di prova in danno ai soggetti interessati e,

giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

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nel caso di un reato rilevante ai sensi del D.Lgs. 231, all’azienda stessa. Ciò vale

tanto di più per il legale interno, la cui mission comprende chiaramente la difesa degli

interessi aziendali e, talvolta, del singolo collaboratore dell’azienda.

Quanto precede non ha certo lo scopo di invocare una sorta di “diritto all’omertà” in

capo all’OdV o al legale interno, ma vuole semplicemente stimolare una riflessione

sulla contraddizione insita in un sistema che, da un lato, permette (anzi, nel caso

dell’OdV, promuove) lo svolgimento di indagini interne a scopo difensivo, preventivo,

correttivo o sanzionatorio (interno) e, dall’altro, rende le informazioni raccolte prive di

qualunque tutela giuridica con il rischio, a mio parere abbastanza evidente, di

compromissione del legittimo diritto di difesa del presunto autore del reato e dello

stesso ente.

Partendo da tale riflessione, c’è da chiedersi: il dipendente/collaboratore dell’ente

che sia coinvolto in un’indagine penale o che rischi di esserlo in conseguenza dei

rilievi per i quali indaga l’OdV è tenuto a rispondere in modo veritiero nel corso di

un’eventuale audizione da parte dell’Organismo?

I codici di comportamento aziendale e le procedure di funzionamento dell’OdV

(entrambi parte del Modello) impongono di collaborare con l’OdV fornendo ogni

informazione utile all’accertamento di possibili illeciti. Implicitamente o esplicitamente,

quindi, prevedono un obbligo di dire la verità, la cui violazione dovrebbe essere

sanzionata. Ciò, tuttavia, equivarrebbe a far gravare sulla persona soggetta ad

indagine interna un onere che neppure la Legge prevede, in ossequio al principio del

nemo tenetur se detegere.

A mio parere, una sanzione disciplinare comminata a un dipendente (o a un

collaboratore) che rifiuti di rendere dichiarazioni all’OdV (o che renda dichiarazioni

mendaci) potrebbe essere invalidata per violazione di principi imperativi e di ordine

pubblico.

Un altro quesito che è lecito porsi in ragione dei rischi e delle incongruenze sopra

evidenziate è: il legale professionista che sia chiamato a far parte dell’OdV ha diritto

di invocare il segreto professionale ex art. 200 c.p.p. o una delle altre garanzie

riconosciute al difensore in merito a ispezioni, perquisizioni, intercettazioni, ecc. (art.

103 c.p.p.)?

E’ vero che la carica assunta in seno all’OdV non è immediatamente connessa a

un’indagine in corso o a un incarico difensivo in senso proprio, ma è evidente che il

professionista viene chiamato a prestare la sua attività in ragione delle proprie

competenze legali e quindi “... per ragioni del proprio ministero, ufficio o professione”,

proprio come recita il citato art. 200 c.p.p.

Si tratta della versione italiana (più restrittiva), del cd. “legal professional privilege” di

stampo anglosassone, vale a dire del diritto di cui godono i legali di alcuni

ordinamenti (es. Stati Uniti, Gran Bretagna, Olanda, Danimarca) di non rivelare le

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

/

informazioni conosciute nell’ambito della loro attività professionale (e non solo, come

da noi, in occasione di un particolare procedimenti penale).

Si è discusso a lungo se tale prerogativa sia propria solo dei professionisti esterni o

possa essere invocata anche dal legale che svolga le proprie attività all’interno

dell’impresa. In alcuni Paesi nei quali il legale interno è sostanzialmente equiparato

al professionista (quando non gli è addirittura consentito di iscriversi al relativo albo

professionale, es. Olanda), la facoltà di chi svolge la professione legale di invocare il

Legal Privilege è riconosciuta indipendentemente dallo status lavorativo del soggetto

interessato. In altri (Francia, Svizzera, Germania), si è formato un orientamento

giurisprudenziale che ritiene condizione necessaria per potersi avvalere di tale

facoltà il requisito dell’indipendenza del legale rispetto al “cliente” le cui informazioni

si intendono proteggere. Da ciò ne deriva una limitazione del diritto al Legal Privilege

ai soli professionisti esterni, mentre l’unico caso in cui, talvolta, è stato consentito al

giurista d’impresa di avvalersene è quello in cui lo stesso si limiti a inoltrare o

diffondere ad altre funzioni aziendali il parere ricevuto dal legale esterno.

E’ proprio questo l’orientamento sposato dal Tribunale di Primo Grado delle

Comunità Europee, poi confermato dalla Corte di Giustizia, nel caso noto come

“Akzo Nobel”1, che riprende un analogo precedente della stessa Corte2. In un caso di

presunta violazione delle regole di concorrenza, il Tribunale ha stabilito che il diritto al

segreto professionale in ambito legale riconosciuto da molti ordinamenti europei è

subordinato a due requisiti cumulativi: le informazioni scambiate devono essere

relative all’effettivo esercizio del diritto di difesa del cliente e lo scambio deve

avvenire con un avvocato indipendente, al di fuori quindi di qualsiasi rapporto di

impiego con il cliente cui le informazioni si riferiscono.

Come detto, tale orientamento non è comune a tutte le giurisdizioni, che pur

condividono sistemi giuridici analoghi e partecipano alla formazione del Diritto

Europeo. In netto contrasto con il ragionamento sopra descritto, nel caso inglese

“Alfred Crompton Amusement Machines Ltd. v. Customs & Excise Communications”3

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giornata di studi sul Diritto Penale d’Impresa | Milano, 13 giugno 2012

247

Lord Denning afferma che i legali interni “… sono considerati dalla legge ad ogni

effetto nella stessa posizione di coloro che praticano la professione…” e che “... loro

e i loro clienti hanno le stesse prerogative…” .

Inutile dire che, dal punto di vista del legale d’impresa, la posizione espressa da Lord

Denning (e successivamente confermata da diverse decisioni di corti canadesi,

irlandesi, statunitensi, segno di una particolare radicamento di tale principio nel

mondo anglosassone) appare assolutamente condivisibile!

Per concludere questa breve riflessione sul ruolo del legale interno e dell’OdV e sulle

difficoltà che questi possono incontrare nell’ambito dei propri compiti, mi limito ad

auspicare un allargamento del dibattito sul tema che possa portare ad interventi

correttivi sul piano legislativo volti a contemperare le esigenze di indagine delle

autorità e la tutela del diritto di difesa dei soggetti cui le informazioni raccolte dall’OdV

e dal legale interno si riferiscono.

In tal senso, un’occasione propizia potrebbe essere costituita dal disegno di legge

sulla riforma forense, che, nel riconoscere e disciplinare la figura del legale di

impresa, pur con le specificità ed i limiti di quest’ultimo rispetto al professionista del

libero Foro (ad es. la rappresentanza in giudizio, su cui i legali interni non chiedono

alcuna “liberalizzazione”), potrebbe estendere al primo alcune prerogative del

secondo, quali ad es. il diritto al segreto professionale.

Un tale intervento, eventualmente esteso anche ai componenti dell’OdV, avrebbe il

pregio di eliminare, in capo alle due figure prese in considerazione, quella sorta di

perenne conflitto di interesse (o dovremmo forse dire “esistenziale”?) che le rende al

tempo stesso organo deputato alle indagini interne e, nel caso del legale interno, alla

difesa, e al tempo stesso fonte privilegiata, e a mio parere indebita, di informazioni

per la Magistratura inquirente.

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Stampa: Grafiche Porpora srl, marzo 2013

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